A Comparative Study of Mortgage Contract and Its Establishment in Iranian and American Legal Systems
Subject Areas : Civil jurisprudence, private law
1 - معاون دادسرای عمومی و انقلاب تهران
Keywords: mortgage contract, mortgage transactions, priority, mortgage registration, establishment of mortgage right, Uniform Trade Secrets Act (UTSA).,
Abstract :
Abstract: According to Iranian legal system, despite the existence of fixed debt in an obligation, pledgee and its waiver, the mortgage contract shall be enforceable and the right of pledgee shall be established on the mortgaged object. This is done without any difference between the two stages of creation and establishment of the right of pledge. Even in the case of immovable mortgage it is obligatory to register the document. On the other hand, in Iranian legal system the principle of transferability of the mortgage – however briefly – has been officially recognized so that conclusion of a mortgage contract and the establishment of the right of pledgee is no obstacle to future transfer of mortgage or pertinent rights by the mortgagor in case it does not violate the rights of the pledgee. The rule of this principle, without special stipulations on establishment of the rights mentioned in the contract such as obligation to register the mortgage, will sometimes raise consequences such as dispute in discerning priority, reference to the superficial contracts containing the date of priority and consequently violating the rights of pledgee as well as legal dispute in courts and probably penal procedures. Whereas in many legal systems across the world, the US legal system for instance, there is a distinction between the two stages of concluding the mortgage contract or a pledge and stipulations for the establishment of the rights of mortgage for either side. In these legal systems, a distinction has been made between movable and immovable mortgage and establishment of the right of pledgee on each case requires finishing certain formalities otherwise, the right of the pledgee will be incomplete and the priority will be with the other party finishing the procedure. The question raised in this paper is this: Is it possible to make a distinction between the two stages in Iranian legal system with respect to the existing jurisprudential laws and the enforceable legal texts?
منابع
- ابن ادریس، محمد بن ادریس حلی. (1411ق.) السرائر، قم: مؤسسه نشر اسلامی، چاپ دوم.
- ابن حمزه، عمادالدین ابی جعفر محمد بن علی طوسی. (1408ق.) الوسیله الی نیل الفضیله، تحقیق: شیخ محمد حسون، قم: انتشارات آیة ¬الله العظمی مرعشی نجفی، چاپ نخست.
- ابن زهره، حمزه بن علی بن زهره حلبی. (1417ق.) غنية النزوع الي علمي الاصول و الفروع، تحقيق: شيخ ابراهيم بهادري تحت نظر شيخ سبحاني، قم: مؤسسه امام صادق(ع)، چاپ نخست.
- ابی مجد یوسفی، زین الدین ابی علی حسن بن ابی طالب. (1410ق.) کشف الرموز فی شرح المختصر النافع، تحقیق: اشتهاردی و یزدی، قم: جامعۀ مدرسین، چاپ اول.
- اردبیلی، احمد. (1412ق.) مجمع الفائده و البرهان، تحقیق: اشتهاردی، عراقی و یزدی، قم: انتشارات جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم، چاپ نخست.
- اشتهاردی، شیخ علی¬پناه. (1416ق.) مجموعه فتاوی ابن جنید، قم: مؤسسه نشر اسلامی، چاپ نخست.
- امامی، سیدحسن. (1380) حقوق مدنی، تهران: انتشارات اسلامیه، چاپ پانزدهم.
- انصاری، مرتضی. (1379) المکاسب، انتشارات محبین، چاپ نخست.
- ــــــــــ . (1419ق.) المکاسب، قم: مؤسسه هادی، چاپ نخست.
- ــــــــــ . (1376) المکاسب، انتشارات دهاقانی، چاپ چهارم.
- ایزانلو، محسن؛ حبیبی، سینا؛ شعبانی، هادی کندسری. (بهار و تابستان 1395) «ضمانت اجرای بیع عین مرهون: مطالعه¬ای در فقه تطبیقی»، پژوهشنامۀ حقوق اسلامی، سال هفدهم، شماره اول (پیاپی 43).
- بازگیر، یدالله. (1379) قانون مدنی در آیینه آراء دیوان عالی کشور، رهن، هبه، اخذ به شفعه و احکام راجع به آنها، تهران: انتشارات فردوسی، چاپ نخست.
- بحرانی، شیخ یوسف. (بیتا) حدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره، تحقیق: محمدتقی ایروانی، قم: انتشارات جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم.
- بروجردی عبده، محمد. (1380) حقوق مدنی، تهران: انتشارات مجد، چاپ نخست.
- جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (خرداد 1370) حقوق مدني رهن و صلح، تهران: انتشارات گنج دانش، چاپ دوم.
- ــــــــــ . (1376) ترمينولوژي حقوق، تهران: انتشارات گنج دانش، چاپ هشتم.
- ــــــــــ . (1380) حقوق اموال، تهران: گنج دانش، چاپ پنجم.
- ــــــــــ . (1382) مجموعۀ محشای قانون مدنی، تهران: انتشارات گنج دانش، چاپ دوم.
- حسینی روحانی، سیدمحمد صادق. (1413ق.) فقه الصادق (ع)، قم: مؤسسه دارالکتاب، چاپ سوم.
- ــــــــــ . (1414ق.) فقه الصادق (ع)، قم: مؤسسه دارالکتاب، چاپ سوم.
- حسینی سیستانی، سیدعلی. (1416ق.) منهاج‌الصالحین، قم: انتشارات آیت‌الله سیدعلی حسینی سیستانی، چاپ نخست.
- حسینی عاملی، سید محمد جواد. (1326ق.) مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، مصر: بی¬نا.
- خوانساری، سیداحمد. (1405ق.) جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، تحقیق: علی اکبر غفاری، تهران: انتشارات صدوق، چاپ دوم.
- خویی، سیدابوالقاسم. (بیتا) مصباح¬الفقاهه فی المعاملات، قم: انتشارات سیدالشهدا.
- راوندی، قطب¬الدین ابی الحسن سعید بن هبه¬الله. (1405ق.) فقه ¬القرآن، تحقیق: سید احمد حسینی، قم: انتشارات آیه¬الله العظمی نجفی مرعشی، چاپ دوم.
- زندی، محمدرضا. (1389) رویۀ قضایی ایران؛ یک رأی یک تجربه، تهران: انتشارات جنگل جاودانه، چاپ نخست.
- سلار، ابی علی حمزه بن عبدالعزیز دیلمی. (1414ق.) المراسم العلویه فی احکام النبویه، قم: مجمع جهانی اهل‌البیت (ع).
- شکری، فریده. (1388) «مطالعۀ تطبیقی رهن اموال غیرمادی در حقوق ایران و امریکا»، رساله دکتری، دانشکده علوم انسانی، دانشگاه تربیت مدرس.
- شهید اول، شمس الدین محمد بن مکی عاملی. (1411ق.) اللمعة الدمشقیه، تحقیق: شیخ علی کورانی، دارالفکر، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1414ق.) الدروس الشرعیه، قم: مؤسسه نشر اسلامی، چاپ نخست.
- شهید ثانی، زین‌الدین بن علی جبعی عاملی. (1410ق.) الروضه البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیه، تحقیق: تحت نظر سیدمحمد کلانتر، قم: انتشارات داوری، چاپ نخست.
- ــــــــــ . (1414ق.) مسالک الافهام إلی تنقیح شرائع الاسلام، تحقیق و نشر: مؤسسه معارف اسلامی، چاپ نخست.
- شیخ طوسی، ابی جعفر محمد بن حسن. (1387) المبسوط فی فقه الامامیه، تحقیق: محمدتقی کشفی، انتشارات مرتضوی.
- ــــــــــ . (1417ق.) الخلاف، تحقیق: سیدعلی خراسانی، سیدجواد شهرستانی، شیخ محمدمهدی نجف، قم: مؤسسه نشر اسلامی، چاپ نخست.
- ــــــــــ . (بی¬تا) النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی، دارالاندلس، بیروت: افست منشورات قدس قم.
- شیخ مفید، ابی عبدالله محمد بن محمد بن نعمان. (1410ق.) المقنعه، تحقیق جامعۀ مدرسین، قم: مؤسسه نشر اسلامی.
- طباطبایی، سیدعلی. (1404ق.) ریاض المسائل، قم: مؤسسه آل‌البیت، چاپ سنگی.
- ــــــــــ . (1419ق.) ریاض المسائل، قم: مؤسسه نشر اسلامی، چاپ نخست.
- طباطبایی حکیم، سیدمحمدسعید. (1416ق.) منهاج ¬الصالحین، دارالصفوه، چاپ نخست.
- طبرسی، امین‌الاسلام ابی علی الفضل بن الحسن. (1415ق.) مجمع البیان فی تفسیر القرآن، بیروت: انتشارات مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، چاپ نخست.
- طرابلسی، عبدالعزیز بن براج. (1406ق.) المهذب، قم: جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم.
- ــــــــــ . (1411ق.) جواهر الفقه، تحقیق: ابراهیم بهادری، قم: جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم، چاپ نخست.
- طهماسبی، علی؛ رشیدی، علی. (پاییز 1392) «جستاری در وکالت مرتهن در فروش عین مرهونه»، فصلنامۀ تعالی حقوق، سال چهارم، شماره چهارم.
- علامه حلی، جمال الدین بن حسن. (1368ق.) تبصره المتعلمین، تحقیق حسینی و یوسفی.
- ــــــــــ . (1412ق.) تحریرالاحکام، تحقیق: شیخ ابراهیم بهادری، قم: مؤسسه امام صادق (ع)، چاپ نخست.
- ــــــــــ . (1413ق.) مختلف الشیعه، قم: مؤسسه نشر اسلامی، چاپ نخست.
- ــــــــــ . (بی¬تا.) تذكره الفقهاء، مکتبۀ الرضویه لإحیاء الآثار الجعفریه.
- ــــــــــ . (1420ق.) تحریر الاحکام، تحقیق: شیخ ابراهیم بهادری، مؤسسه امام صادق(ع)، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1410ق.) ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، قم: مؤسسه امام صادق (ع)، چاپ نخست.
- فاضل مقداد، جمال¬الدین مقداد بن عبدالله سیوری. (1403ق.) نضد القواعد الفقهیه، تحقیق: سید عبداللطیف کوه¬کمری، قم: انتشارات آیه¬الله العظمی مرعشی.
- فخرالمحققین، شیخ ابی‌طالب محمد بن حسن بن یوسف بن مطهر حلی. (1387ق.) ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد، تحقیق: کرمانی و اشتهاردی و بروجردی، طبع بامر، چاپ نخست.
- فیض کاشانی، ملامحسن. (بی¬تا) التحفه السنیه، شارح: سید عبدالله جزایری، نسخه خطی ـ میکروفیلم، کتابخانۀ آستان قدس رضوی.
- قبولی درافشان، محمدتقی (پاییز و زمستان 1390) «وضعیت تصرفات ناقل عین مرهونه از سوی راهن؛ مطالعه فقهی حقوقی» مجلۀ آموزه‌های فقه مدنی، دانشگاه علوم رضوی، شماره چهارم.
- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی. (1376) عقود اذنی ـ وثیقه‌های دین، تهران: شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا، چاپ دوم.
- کریمی، عباس. (مهر 1376) «رهن دین»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره 38.
- کریمی، عباس؛ معین اسلام، محمد. (تابستان 1387) «رهن اموال فکری»، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دورۀ 38، شماره 2.
- محقق ثانی، ابوالحسن علی بن حسین کرکی. (1408ق.) جامع المقاصد فی شرح القواعد، قم: مؤسسه آل‌البيت، چاپ نخست.
- محقق حلی، ابوالقاسم نجم الدین (1409ق.) شرایع الاسلام فی مسائل الحلال را الحرام، تحقیق سید صادق شیرازی، تهران: انتشارت استقلال چاپ دوم.
- مذاکرات و آرای هیأت عمومی دیوان عالی کشور سال 1376 (1378)، تهران: دفتر مطالعات و تحقيقات ديوان عالي کشور، چاپ نخست.
- مشروح مذاکرات و آراي ديوان عالي کشور سال 1377 (1380)، تهران: ادارۀ وحدت رويه و نشر مذاکرات هيأت عمومي ديوان عالي کشور، چاپ نخست.
- معاونت حقوقی و توسعۀ قضایی قوۀ قضاییه، (تابستان 1388) مجموعۀ تنقیح شده قوانین و مقررات حقوقی، تهران: انتشارات روزنامۀ رسمی جمهوری اسلامی ایران، چاپ دوم.
- مقدس اردبیلی، احمد. (1412ق.) مجمع الفائده و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، تحقیق: اشتهاردی و عراقی و یزدی، قم: انتشارات جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم، چاپ نخست.
- موسوی بجنوردی، سیدمحمدحسن. (1419ق.) القواعد الفقهیه، تحقیق: مهدی مهریزی و محمد حسین دراینی، قم: نشر الهادی، چاپ نخست.
- موسوی خمینی، سید روح الله. (1410ق.) کتاب البیع، قم: اسماعیلیان، چاپ چهارم.
- ــــــــــ . (بیتا) تحریرالوسیله، قم: دارالكتب العلميه.
- موسوی خویی، سیدابوالقاسم. (1368) مصباحالفقاهه، قم: انتشارات وجدانی، چاپ نخست.
- میرزایی، علیرضا، (1389) محشی مجموعۀ قوانین و مقررات حقوقی، تهران: انتشارات بهنامی، چاپ نخست.
- نجفی، شیخ محمدحسن. (1394 ق.) جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، قم: دارالکتب الاسلامی، چاپ ششم.
- ــــــــــ . (1365) جواهرالکلام فی شرح شرائع الاسلام، تهران: دارالکتب الاسلامیه، چاپ هشتم.
- همدانی، آقا رضا. (بی¬تا) مصباح الفقیه، چاپ صدر، چاپ سنگی.
- یزدانیان، علیرضا، (پاییز 1386) «بیع عین مرهونه توسط راهن از منظر فقه و حقوق مدنی»، مجله مقالات و بررسی¬ها، شماره 85.
- Bradford. (1979).
- Duxbury. (1994).
- Jackson, Meredith. (3/20/2007). "Contracting out of Article 9". Loyla of Los Angeles Law Review, Vol. 40: 281, pp. 281- 282; See U.C.C. 9-602cmts. 2-3 (2001).
- Knopf, Howard P. (2001) "Security Interests in Intellectual Property: An International Comparative Approach", 9th Annual Fordham Intellectual Property Law and Policy Conference, New York, N.Y, , April 19 & 20.
- Moringiello, J. M. (2003) Seizing Domain Names to Enforce Judgement: Looking Back to Look to the Future. Univeristy of Cincinnati Law Review, No. 72.
- Schwarcz Steven L, The Impact of Securitization of Revised UCC Article 9. Chicago- Kent Law Review, Vol. 74.
- Soukup, Lynn A. Plamen I. Russev, Payment Obligations and other Property as Collateral: Contractual Restrictions on Assignment Rendered Ineffective by Article 9, Uniform Commercial Code Law Jurnal, Vol. 37.#3
- Stone, B. (1975). Uniform Commercial Code in a Nutshell, West Publication Co.
مطالعۀ تطبیقی انعقاد عقد رهن و استقرار آن در نظام حقوقی ایران و امریکا
فریده شکری 1
چکیده: در نظام حقوقی ایران به صرف وجود دین ثابت در ذمه، عین بودن رهینه و قبض آن، عقد رهن تحقق یافته و حق مرتهن بر رهینه استقرار مییابد؛ بدون آنکه میان دو مرحلۀ ایجاد و استقرار حق وثیقه، تفاوت باشد یا آنکه حداقل برای استقرار حق مرتهن بر رهینۀ غیرمنقول، ثبت عقد رهن الزامی باشد. از سوی دیگر، در نظام حقوقی ایران، هر چند به نحو اجمال، قاعدۀ انتقالپذیری رهینه به رسمیت شناخته شده است؛ آنگونه که انعقاد عقد رهن و استقرار حق مرتهن، مانع از انتقال بعدی رهینه و یا حقوق ناشی از آن از سوی راهن نمیباشد، مشروط بر آنکه با حقوق مرتهن منافاتی نداشته باشد. حکومت این قاعده، بدون پیشبینی مقررۀ خاصی در خصوص استقرار حق عینی ناشی از این عقد مانند الزام به ثبت رهینه، گاه تبعاتی چون اختلاف در تشخیص دارندۀ حق تقدم، توسل به عقود صوری با قید تاریخ مقدم و به تبع آن تضییع حق مرتهن و همچنین درگیری محاکم در دعاوی حقوقی و احیاناً کیفری مرتبط با موضوع را در پی دارد. این در حالی است که در برخی نظامهای حقوقی جهان و از جمله امریکا، با تفکیک میان دو مرحلۀ انعقاد عقد رهن و یا وثیقه و استقرار حق وثیقه برای هر یک از آنها مقررات خاصی پیشبینی شده است. در این نظامها با تمییز میان رهینۀ منقول و غیرمنقول، استقرار حق مرتهن بر هر یک از این اموال مستلزم انجام تشریفات خاصی است والّا حق مرتهن، حقی ناقص بوده و رجحان دیگر مرتهنینی که این مراحل را طی نمودهاند، در پی دارد. پرسشی که در این نوشتار مطرح میشود آن است که آیا با وجود آرای فقهی موجود و متون قانونی حاکم، میتوان در نظام حقوقی ایران میان این دو مرحله تفکیک قائل شد؟ با استقرا در این آرا و متون و بهویژه مداقه در نقش قبض رهینه در انعقاد عقد رهن و توجه به مفهوم عرفی قبض به فراخور مصادیق آن، میتوان قبض را موجبی برای استقرار حق مرتهن بر رهینه دانست و در این راستا با بهرهگیری از تجربیات تقنینی دیگر نظامهای حقوقی و به جهت اجتناب از تبعات فوق‌الذکر، به اصلاح قوانین و مقررات حاکم همت گماشت.
کلیدواژهها: عقد رهن، معاملات وثیقهای، حق تقدم، ثبت رهینه، استقرار حق وثیقه، قانون متحدالشکل تجاری امریکا.
مقدمه
عقد رهن از جمله عقود امضایی است که از همان ابتدا به منظور تضمین دیون و تعهدات و ایجاد وثیقه عینی در برابر آنها شکل گرفته و بهتدریج عمومیت یافته است. حقیقت رهن، قرار دادن عین برای توثیق دین یا سبب دینی است که مرتهن بر عهده راهن دارد و این به معنی انتقال رهینه از ملک راهن نمیباشد؛ آنگونهکه مرتهن صرفاً حق استیفای از آن را در صورت حلول سررسید و عدم ایفای تعهد داراست؛ زیرا رهینه متعلق حق رهانه بوده و برای آن معنی دیگری متصور نمیباشد. فقهای امامیه در مقام تبیین شرایط تحقق و انعقاد عقد رهن، افزون بر شرایط عمومی قراردادها، وجود دین ثابت در ذمه، عینیت رهینه و نیز قبض آن را ضروری دانسته و به بطلان رهن دین و منفعت حکم نمودهاند. فقهای مذکور پس از تبیین شرایط انعقاد عقد رهن و ذکر ادلۀ استنادی خود، موضوع انتقال عین و یا منافع رهینه را مطرح نموده و مشهور ایشان بر عدم جواز چنین انتقالی حکم نمودهاند؛ مگر در فرض رضای مرتهن. از منظر آنان، این امر موجب میشود راهن در تنگنا قرار گرفته و در بازپرداخت بدهی خود تسریع نماید (ر.ک: انصاری، 1376، ج 2: 115؛ نجفی، 1394، ج 25: 195).
قانونگذار ایران نیز با تبعیت از دیدگاه مشهور فقهای امامیه، شرایط مذکور را برای صحت عقد رهن مقرر نموده، اما در خصوص دامنۀ اختیارات راهن در انجام تصرفات ناقله نسبت به عین و یا منفعت رهینه، به دلیل اختلاف آرای فقها در این خصوص، موضع شفاف و صریحی اتخاذ ننموده است. وجود دو مادۀ متفاوت در قانون مدنی1 در این زمینه، صدور برخی آرای متفاوت از سوی مراجع مختلف قضایی، تفاوت آرای علمای حقوق در تفسیر و تبیین مواد یاد شده و همچنین درج شرط ممنوعیت راهن (بدهکار) نسبت به انتقال رهینه در قراردادهای مربوط به اعطای تسهیلات از سوی بانکها و مؤسسات مالی و اعتباری، حدود اختیارات راهن را با ابهام بیشتری مواجه ساخته است. در این میان، رویۀ اتخاذی از سوی دفاتر اسناد رسمی که در نتیجه برخی بخشنامههای صادره و یا رویۀ جاری، با امتناع از تنظیم سند انتقال املاک رهنی، معاملات ناظر بر انتقال چنین املاکی را در قالب عقد وکالت تنظیم مینمایند و آثار مترتب بر عقد وکالت به‌عنوان عقدی جایز، بر این دشواریها و ابهامات افزوده است. ضمن آنکه، ترهین املاک فاقد سابقۀ ثبتی و اموال منقولی که گاه از ارزش مالی قابل توجهی برخوردارند و عدم ثبت چنین ترهینی، امکان تضییع حقوق دیگران را در پی دارد. افزون بر این، برخی بانکها و مؤسسات مالی و اعتباری نیز پرداخت تسهیلات را منوط به اعطای وکالت مطلق و بلاعزل به آنها در امر فروش رهینه و به هنگام ضرورت مینمایند: رویه‌ای‌که با برخی موانع قانونی مانند مادۀ ۳۴ اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک کشور2، بند ۷-۷ قانون بودجۀ سال ۱۳۹۱ و بند «ب» مادۀ 19 قانون رفع موانع تولید رقابتپذیر و ارتقای نظام بانکی کشور مصوب 1394 مواجه است و آثار مترتب بر تنظیم چنین وکالتنامههایی را با ابهامات و پرسش‌های بیشتری مواجه می‌سازد. تمامی این دشواریها و تبعات، بازنگری در قواعد و قوانین حاکم بر عقد رهن، تفکیک میان دو مرحلۀ انعقاد این عقد و استقرار حقوق ناشی از آن و همچنین پیشبینی قواعدی منسجم برای ثبت و استقرار حق رهن و تصریح به جواز انتقال رهینه توأم با حفظ حقوق مرتهن را ضروری ساخته است؛ راهکاری که در حال حاضر در بسیاری از نظامهای حقوقی جهان به صراحت وجهۀ قانونی یافته است؛ از این جمله است نظام حقوقی امریکا که در قالب مادۀ ۹ قانون متحدالشکل تجاری3 که ناظر بر معاملات وثیقهای4 است، از یک سو به صراحت قاعدۀ انتقالپذیری رهینه را به رسمیت شناخته و هرگونه شرط خلاف را فاقد اثر دانسته است و از سوی دیگر، مقررات خاصی برای ایجاد و استقرار حق وثیقه پیشبینی نموده و به شیوههای متفاوت، امکان آگاهی دیگران از چنین حقی را فراهم آورده و در همین راستا، قواعدی منسجم برای تعیین دارندگان حق تقدم در رهینه، پیشبینی و به ضمانت اجرای عدم رعایت این قواعد، تصریح نموده است.
در این نوشتار، ابتدا موضع نظام حقوقی ایران در خصوص شرایط انعقاد عقد رهن و امکان انتقال رهینه و آثار مترتب بر این امر آمده و آنگاه به لحاظ اهمیت قانون متحدالشکل تجاری امریکا و الهام‌بخشی مادۀ 9 این قانون برای بسیاری از دیگر نظامهای حقوقی جهان، معاملات وثیقهای در این مادۀ قانونی بررسی شده و در پایان برخی راهکارهای اصلاحی ارائه میگردد.
۱. انعقاد و استقرار عقد رهن و قابلیت انتقال رهینه در نظام حقوقی ایران
به شرح آتی، شرایط صحت و انعقاد عقد رهن از منظر فقهای امامیه بررسی شده و سپس موضع قانونگذار ایران در این خصوص آورده میشود.
۱-۱. انعقاد و استقرار عقد رهن
در ابتدا شرایط انعقاد عقد رهن از منظر فقهای امامیه و سپس موضع قانونگذار ایران نسبت به این موضوع تبیین میشود.
1-1-1. آرای فقها
فقهای امامیه به هنگام بحث در خصوص شرایط انعقاد عقد رهن، افزون بر شرایط عمومی قراردادها، شرایطی چون دین ثابت در ذمه (راوندی، 1405، ج 2: 58؛ حسینی روحانی، 1414، ج 20: 55؛ خوانساری، 1405، ج 3: 346)، عینیت رهینه (علامه حلی، بیتا، ج 2: 16؛ طباطبایی، 1419، ج 8: 506؛ شهید اول، 1414، ج 3: 387؛ بحرانی، بیتا، ج 20: 246؛ حسيني روحاني، 1414، ج 20: 63؛ شهید ثانی، 1414: 20؛ محقق ثانی، 1408، ج 5: 48؛ حسيني سيستاني، 1416، ج 2: 288) و قبض آن (شیخ طوسی، بیتا: 431؛ شیخ مفید، 1410: 622؛ طباطبایی، 1404، ج 1: 581 و 1419، ج 8: 503؛ موسوی خمینی، بیتا، ج 2: 3) را ضروری دانسته و بر این اساس، به بطلان رهن دین و منفعت حکم دادهاند.
باید توجه داشت که اقوال و آرای فقها در خصوص نقش و تأثیر قبض رهینه در عقد رهن، متفاوت است.5 بسیاری از فقهای امامیه، قبض رهینه را شرط صحت عقد رهن دانسته و صرف ایجاب و قبول را بدون تحقق قبض، منشأ اثر نمی‌دانند6 (شیخ طوسی، بیتا: 431؛ شیخ مفید، 1410: 622؛ ابن حمزه، 1408: 265؛ طبرسی، 1415، ج 2: 400؛ محقق حلی، 1409، ج 2: 329؛ شهید اول، 1411: 117 و 1414، ج 3: 383؛ ابن زهره، 1417: 334؛ فیض کاشانی، بیتا: 136؛ طباطبایی، 1404، ج 1: 581 و 1419، ج 8: 503؛ موسوی بجنوردی، 1419، ج 6: 15؛ همدانی: بیتا، ج 3: 207؛ راوندی، 1405، ج 2: 58؛ خوانساری، 1405، ج 3: 342؛ خویی، بیتا، ج 2: 176؛ سلار، 1414: 196؛ اشتهاردی، 1416: 191؛ ابن ادریس، 1411، ج 2: 491).
برخی دیگر بر این باورند هرچند قبض رهينه در تحقق عقد رهن تأثيري ندارد، موجب ميشود که عقد از ناحیۀ راهن جايز تلقي شود؛ بدين‌معني كه تا پيش از تحقق قبض، وثيقۀ مرتهن كامل نشده و به همين جهت راهن میتواند از تحویل رهینه خودداری کرده و عقد رهن را فسخ نمايد. تا هنگامي كه چنين اقدامي صورت نگرفته است، حقوق مرتهن، هرچند به صورت متزلزل برقرار ميباشد (ابن زهره، 1417: 243؛ شیخ طوسی، 1387، ج 2: 198).7
گروه سوم از فقهای امامیه معتقدند که به صرف ایجاب و قبول، عقد رهن به نحو صحیح و لازم محقق شده و راهن ملزم به اقباض رهینه به مرتهن میباشد و در صورت امتناع، حاکم میتواند وی را به این امر الزام نماید و در صورت عدم امکان، حق فسخ عقد را برای مرتهن به همراه خواهد داشت (علامه حلی، 1420، ج 2: 464؛ طباطبایی حکیم، 1416، ج 2: 216؛ شیخ طوسی، 1387، ج 2: 198 و 1417، ج 3: 223؛ شهید ثانی، 1410، ج 4: 66ـ55؛ فاضل مقداد، 1403: 60؛ فخرالمحققین، 1387، ج 2: 25؛ ابن ادریس، 1411، ج 2: 417؛ محقق ثانی، 1408، ج 5: 94؛ نجفی، 1394، ج 25: 99؛ طرابلسی، 1411: 65 و 1406، ج 2: 44).8
موضوع دیگر آنکه میان فقهای امامیه در معنی اصطلاحی قبض اختلاف است؛ برخی قبض را به معنی تقبیض و مقصود از آن را تحقق قبض به واسطۀ تخلیه میدانند (نجفی، 1365: ج 23: 150)؛ عدهای نیز قبض را عبارت از نقل و تحویل دانسته (علامه حلی، بیتا، ج 2: 25 و1420: ج 2: 465؛ ر.ک: ابیمجد یوسفی،1410، ج 1: 472ـ471) و گروهی نیز میان قبض و تسلیم تفاوتی قائل نشده و تسلیم را عبارت از مطلق تخلیه دانستهاند (حسینی عاملی، 1326، ج 5: 696). با وجود چنین اختلاف عقیدهای، در بیان معنی اصطلاحی قبض، تقریباً در تمام اقوال ابرازی، قبض در معنی واحد استیلا و سیطره بر مال، به کار رفته است (موسوی خمینی، 1410: ج 5: 365)؛ در حقیقت، اختلاف، در مصادیق قبض است؛ بهگونهایکه برخی از ایشان، به صراحت بیان میکنند که مراد از قبض در تمام ابواب فقهی، معنی عرفی آن است (انصاری، 1379، ج 1: 310ـ309؛ موسوی بجنوردی، 1419، ج 6: 11). به دلیل تفاوت در قبض اشیای مختلف و عدم امکان قبض مادی برخی اموال، صرف استیلای عرفی بر آنها بدون داشتن هرگونه تصرف و قبض مادی برای تحقق این معنی کفایت مینماید.9 این معنی از قبض، ضمن آنکه با تلقی عرف از این واژه هم‌خوانی و تطبیق دارد، میتواند قبض عرفی رهینه را به فراخور مصادیق مختلف آن، تبیین نماید؛ یکی از مهمترین مصادیق قبض عرفی، اقدام به ثبت رسمی عقد رهن و طی فرآیند ناظر بر آن است؛ امری که میتواند هدف از ترهین را که همان امکان فروش رهینه به هنگام ضرورت است (علامه حلي، ۱۳۶۸: ۱۶؛ نجفي، 1394، ج ۲۵: ۱۱۶؛ شهید اول، ۱۴۱۴، ج ۳: ۳۸۷؛ موسوي خميني، بي‌تا، ج ۱: ۴)، به خوبی تأمین نماید. اقدام به ثبت عقد رهن برای تسجیل حق مرتهن به حدی منشأ اثر است که چه بسا میتوان گفت اینکه فقها قبض رهینه را شرط صحت عقد رهن تلقی نمودهاند، به دلیل فقدان نظام ثبت حق وثیقه بوده و بر همین اساس نظام حقوقی اسلام، نظریۀ قبض را به کار برده و رواج داده است.
2-1-1. قانون مدنی
قانونگذار ایران در مادۀ ۷۷۴ قانون مدنی با تبعیت از آرای مشهور فقهای امامیه، مقرر نموده است که «مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است». صرف نظر از تلاش صورت گرفته برای تفسیر موسع حکم این ماده و تسری آن به برخی مصادیق اموال غیرمادی (کاتوزیان، 1376، ج 4: 541ـ540؛ کریمی، 1376، ش 36: 22؛ کریمی، معین اسلام، 1387، ش 2: 318؛ جعفری لنگرودی، 1370: 69)، مقنن در مادۀ ۷۷۲ این قانون با ضروری دانستن قبض رهینه، استمرار آن را الزامی ندانسته است. به موجب این ماده: «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین میگردد داده شود، ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست». بخش نخست این ماده با دیدگاه آن عده از فقهای امامیه تناسب دارد که تسلیم رهینه را صرفاً یکی از آثار عقد رهن و در زمرۀ التزامات راهن، محسوب کرده و در حقیقت، به وقوع عقد رهن، به صرف ایجاب و قبول معتقدند. با وجود این، قسمت اخیر مادۀ مزبور مبین آن است که از دید مقنن، قبض رهینه، شرط صحت این عقد تلقی میشود. نویسندگان قانون، به فراست به دشواری ناشی از چنین حکمی واقف بوده و استمرار قبض را شرط صحت تلقی ننمودهاند؛ بنابراین، از دید قانونگذار ایران قبض رهینه، هرچند برای یک لحظه باشد، برای صحت عقد رهن کفایت مینماید.
2-1. قابلیت انتقال رهینه
همانگونهکه آورده شد، موضع فقهای امامیه، قانونگذار ایران، رویۀ قضایی، رویۀ دفاتر اسناد رسمی و همچنین بانکها و مؤسسات مالی و اعتباری در خصوص قابلیت انتقال رهینه و یا حقوق و منافع ناشی از آن متفاوت است. هر یک از این موضوعات به تفکیک آورده میشود.
۱-۲-۱. آرای فقها
فقهای امامیه با تقسیم تصرفات راهن در عین مرهونه به تصرفات مادی و حقوقی10، وضعیت هر یک و احکام آن را برشمرده‌اند. از آن‌جایی‌که تفکیک مرحلۀ انعقاد و استقرار رهن با تصرفات حقوقی ارتباط مییابد، وضعیت تصرفات حقوقی راهن نسبت به عین مرهونه تبیین میشود؛ با استقراء در آرای فقهای امامیه میتوان نظرات آنان را در چهار دسته به شرح زیر احصا نمود:
الف) برخی با عقیده ﺑﻪ ﻣﻤﻨﻮﻋﻴﺖ ﻣﻄﻠﻖ ﺗﺼﺮﻓﺎﺕ حقوقی راهن، وی رﺍ ﺍﺯ چنین تصرفاتی ﺩﺭ ﻋﻴﻦ ﻣﺮﻫﻮﻧﻪ ﻣﻤﻨﻮﻉ میدﺍنند؛ این گروه، رهینه را ﻭثیقۀ ﻃﻠﺐ ﺑﺴﺘﺎﻧﻜﺎﺭ دانسته و در راستای حفظ حقوق ﻭﻱ، به چنین منعی عقیده دارند (ابن ادریس، 1411، ج 2: 425؛ علامه حلی، 1412، ج 2: 488؛ سلار، 1414: 196).
ب) گروه دیگری، ﺑﻪ ﺟﻮﺍﺯ ﻣﻄﻠﻖ ﺗﺼﺮﻓﺎﺕ حقوقی راهن معتقدند؛ هرچند بدون اذن مرتهن باشد (ﻣﻮﺳﻮﻱ ﺧﻮﻳﻲ، 1368، ج 5: 238؛ ﺣﺴﻴﻨﻲ ﺭﻭﺣﺎﻧﻲ، 1413، ج 16: 265).
ج) مشهور ﻓﻘﻬﺎی امامیه، تصرفات راهن در رهینه را صحیح میدانند؛ منوط به آنکه، با اذن و یا اجازۀ بعدی مرتهن و یا متعاقب سقوط حق رهن باشد11 (شهید اول، 1414،ج 3: 200؛ نجفی، 1394، ج 25: 195؛ حسینی سیستانی، 1416، ج 2: 36؛12 بحرانی، بیتا، ج20: 261؛ اردبیلی، 1412، ج 9: 162؛ علامه حلی،1410: 393؛13 طباطبایی، 1419، ج 8: 522؛ انصاری، 1419، ج 4: 160).
د) برخی دیگر ﺑﺎ ﺍﺳﺘﻨﺎﺩ ﺑﻪ ﻗﺎﻋﺪۀ تسلیط، ﺭﺍﻫﻦ را ﺩﺍﺭﺍﻱ ﺣﻖ ﻫﺮﮔﻮﻧﻪ ﺗﺼﺮﻑ ﺩﺭ عین مرهونه میدانند؛ ﻣﮕﺮ آنکه چنین تصرفاتی ﺑﻪ ﺯﻳﺎﻥ ﻣﺮﺗﻬﻦ ﺑﺎﺷﺪ (طرابلسی، 1406، ج 2: 52).
2-۲-۱. قانون مدنی و آرای نویسندگان حقوق
نویسندگان قانون مدنی در دو مادۀ متفاوت از این قانون، حکم تصرفات راهن در عین مرهونه را پیشبینی نمودهاند. به موجب مادۀ 793 قانون مدنی «راهن نمیتواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن»، و بر اساس مادۀ 794 همین قانون «راهن میتواند در رهن تغییراتی بدهد یا تصرفات دیگری که برای رهن نافع باشد و منافی حقوق مرتهن هم نباشد به عمل آورد بدون اینکه مرتهن بتواند او را منع کند، در صورت منع اجازه با حاکم است».
به نظر می‌رسد در نتیجه اختلاف آرای فقهای امامیه در تبیین تصرفات منافی، نویسندگان قانون مدنی نیز مصادیق چنین تصرفاتی را در مادۀ 793 قانون مدنی احصا ننمودهاند؛ همین امر موجب بروز آرای مختلف در میان نویسندگان حقوق شده است. برخی در تلاش برای رفع تعارض این مواد قانونی، حکم مقرر در مادۀ ۷۹۴ قانون مدنی را ناظر به تصرفات مادی دانسته و بر این عقیده‌اند که ﻣﺎﺩۀ ۷۹۳ این قانون، فاقد ﻣﻔﻬﻮﻡ ﻣﺨﺎﻟﻒ است؛ یعنی قانونگذار ﺧﻮﺍﺳﺘﻪ ﺍﺳﺖ ﺗﺼﺮﻑ ﻣﻨﺎﻓﻲ ﺑﺎ ﺣﻘﻮﻕ ﻣﺮﺗﻬﻦ ﺭﺍ ﻣﻨﻊ ﻛﻨﺪ؛ ﺑﺪﻭﻥ آنکه ﻣﻘﺼﻮﺩ، ﺍﺑﺎحۀ ﺳﺎﻳﺮ ﺗﺼﺮﻓﺎﺕ ﺭﺍﻫﻦ ﺑﺎﺷﺪ (ﻛﺎﺗﻮﺯﻳﺎﻥ، 1376، ج 4: 581)؛ به رغم اعتقاد این نویسنده به اباحۀ تصرفات غیرمنافی، در مقام بیان حکم تصرفات ناقل ملکیت، تمامی انتقالات رهینه را منوط به اذن و یا اجازۀ بعدی مرتهن دانسته است؛ اعم از آنکه، انتقال مطلق و یا با قید حق مرتهن باشد (ر.ک: کاتوزیان، 1376، ج 2: 584).
یکی دیگر از نویسندگان، ﺗﺼﺮﻓﺎﺕ ﻧﺎﻗﻞ مالکیت را که توأم با حفظ حقوق مرتهن باشد، نافذ (امامی، 1380، ج 2: 370ـ369) و تصرفات فاقد چنین قیدی را منافی و غیرنافذ دانسته است. در مقابل برخی دیگر از نویسندگان، تصرفات ناقل عین را به طور کلی منافی حقوق مرتهن و غیرنافذ تلقی مینمایند (بروجردی عبده، 1380: 315؛ جعفری لنگرودی، 1380: 99).14
3-2-1. رویۀ قضایی
در خصوص قابلیت انتقال رهینه، رویۀ شعب دیوان عالی کشور و محاکم متفاوت است؛ بهگونهایکه صدور رأی وحدت رویه از سوی هیأت عمومی دیوان عالی کشور نیز نتوانست به این اختلاف رویه‌ها پایان بخشد. توضیح آنکه، در نتیجه بروز آرای متهافت از سوی شعب بیست و یکم و چهاردهم آن ديوان، هیأت عمومی دیوان عالی کشور با صدور رأی وحدت رویهای،15 معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتي‌که منافي حق مرتهن باشد را نافذ ندانسته، اعم از اينکه معامله راهن، بالفعل منافي حق مرتهن باشد و يا بالقوه.
در مقابل، هیأت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور در کم‌تر از چهار ماه از تاریخ صدور این رأی وحدت رویه و در تعارض با آن، با صدور رأیی اصراري، حکم شعبۀ ششم دادگاه عمومی شهرستان اصفهان مبنی بر الزام خوانده به فک رهن و همچنین تنظیم سند رسمی انتقال را منافی حقوق مرتهن و مادۀ 793 قانون مدنی ندانسته است. 16
همچنین یکی از شعب دادگاه عمومی تهران، با پذیرش دعوای خواهان به خواستۀ فک رهن و الزام به تنظیم سند رسمی انتقال در دفاتر اسناد رسمی، چنین خواسته‌ای را از جمله تعهدات قانونی و قراردادی خوانده دانسته و وی را به فک رهن با پرداخت دیون مرتهن و تنظیم سند رسمی مشاعی در حق خواهان و همچنین ابطال عملیات اجرایی بانک مرتهن محکوم نموده است.17 در مقابل، دادگاه تجدیدنظر استان تهران با نقض رأی بدوی18 و مستند به مادۀ 793 قانون مدنی و رأی وحدت رویۀ شمارۀ 620 مورخ 20/8/1376 صادره از هیأت عمومی دیوان عالی کشور، انتقال ملک مرهونه را از مصادیق معاملات فضولی دانسته که با رد این معامله توسط مرتهن، چنین انتقالی باطل میشود. با اعلام اشتباه سرپرست مجتمع قضایی نسبت به رأی اخیرالذکر، بنا به جهاتی مانند انحصار رأی وحدت رویۀ استنادی به دعوای سرقفلی و ایراد به فضولی دانستن معامله راجع به عین مرهونه و مساوی دانستن آن با بقای حق تنفیذ معامله برای مرتهن حتی در فرض بازپرداخت مطالبات بانک (مرتهن)، دیوان عالی کشور با وارد دانستن جهات اشتباه، رسیدگی را به شعبۀ هم‌عرض ارجاع داده است19. دادگاه مرجوعٌ‌الیه بعدی، رأی بدوی دایر بر ابطال عملیات اجرایی دفتر اسناد رسمی و فک رهن از ملک پس از پرداخت مطالبات بانک را، تأیید و ابرام نموده است20.
ادارۀ حقوقی قوۀ قضاییه نیز در خصوص قابلیت انتقال رهینه، نظریات متعددی ابراز داشته است؛ برخی نظریات این اداره به این شرح است: «ملکی که در رهن دیگری است، قابل نقل و انتقال نیست؛ مگر با حفظ حقوق مرتهن و با موافقت او»؛21 «در صورتیکه دادگاه حکم بر انتقال عینی صادر نماید و در حین اجرا معلوم شود که محکوم‌ٌبه در رهن بانک میباشد، ادامۀ عملیات اجرایی با حفظ حقوق مرتهن یعنی با باقی بودن محکوم‌ٌبه در رهن (پس از انتقال) بلااشکال است»؛22 «با توجه به مواد 780 و 793 قانون مدنی و رأی وحدت رویۀ شمارۀ 620 مورخ 20/8/1376 هیأت عمومی دیوان عالی کشور چون عقد رهن برای مرتهن نسبت به مال مرهون حق عینی و حق تقدم ایجاد میکند که میتواند از محل فروش مال مرهون طلب خود را استیفا نماید، هر اقدامی که منافی حق مرتهن باشد، بدون رعایت مقررات مذکور جایز نیست».23
4-2-1. رویۀ بانکها و مؤسسات مالی و اعتباری
بانکها و مؤسسات مالی و اعتباری برای اعطای تسهیلات، اغلب مبادرت به اخذ تضامین شخصی و یا عینی از متقاضیان مینمایند؛ در فرض نخست، شخص و یا اشخاصی، ضمانت بازپرداخت تسهیلات را بر عهده میگیرند و در قسم دوم، پرداخت تسهیلات منوط به اخذ وثیقهای عینی اعم از خانه، زمین و ... میباشد (ر.ک: طهماسبی، رشیدی، 1392: 25). به رغم آنکه، وثایق موضوعه در نظام بانکی، اموال غیرمنقول و طیف گستردهای از اموال منقول را در برمیگیرد، بانکها و مؤسسات مالی و اعتباری، اغلب ترجیح می‌دهند در ازای پرداخت تسهیلات، وثایق ملکی اخذ نمایند. از سویی در سالهای اخیر، برخی بانکها و مؤسسات مالی و اعتباری، افزون بر اخذ رهینه عینی و منع نمودن راهن از انتقال بعدی آن، مبادرت به تنظیم قراردادهایی با عنوان وکالت مرتهن در فروش رهینه توأم با اعطای تمام اختیارات متصوره به مرتهن مینمایند؛ بهنحویکه اعطای تسهیلات منوط به تنظیم این وکالتنامه میباشد؛ اتخاذ چنین رویهای و تبعات نامطلوب مترتب بر آن، قانونگذار را بر آن داشت تا با تصویب بند ۷-۷ قانون بودجۀ سال ۱۳۹۱، تنظیم چنین وکالتنامههایی را منع نماید.24 بعدها مشکلات ناشی از سنواتی بودن احکام مقرر در قانون بودجه، قانونگذار را بر آن داشت تا با تصویب بند «ب» مادۀ 19 قانون رفع موانع تولید رقابتپذیر و ارتقای نظام بانکی کشور مصوب 1394 دریافت وکالت بلاعزل برای بانکها و مؤسسات اعتباری دولتی و خصوصی را ممنوع سازد.25 صرفنظر از تحولات قانونی فوق‌الذکر مبنی بر منع تنظیم وکالتنامه رسمی بلاعزل برای مرتهن (بانکها و مؤسسات مالی و اعتباری) در امر فروش رهینه، بانکها و موسسات مذکور تقریباً در تمامی موارد در قالب فرمها و قیودی از پیش تنظیم شده، به هنگام اعطای تسهیلات، وام‌گیرندگان را از انتقال رهینه به صراحت منع مینمایند؛ هر چند چنین قراردادهایی را میتوان در قالب عقود تحمیلی تفسیر نمود، به لحاظ امضای وامگیرنده، منشأ اثر بوده و همین امر موجب میشود دفاتر اسناد رسمی نیز از تنظیم سند رسمی انتقال عین و یا منافع اموال موضوع وثیقه اجتناب ورزند؛ گاه نیز چنین منعی به صراحت در قالب بخشنامههایی به دفاتر اسناد رسمی ابلاغ میگردد؛ این موضوع از آن جهت واجد اهمیت است که وثایق مدنظر بانکها صرفاً منحصر در وثایق غیرمنقول نبوده و بهویژه با توجه به قوانین و مقرراتی که در سالهای اخیر به تصویب رسیده و وصف اجرایی یافتهاند، طیف گستردهای از اموال منقول را نیز در برمیگیرد.26
5-2-1. رویۀ دفاتر اسناد رسمی
به طور معمول، اشخاص به منظور تضمین بیشتر وصول طلب خود، با مراجعه به دفاتر اسناد رسمی مبادرت به انعقاد ﻗﺮاردادﻫﺎي رﻫﻨﻲ نسبت به رهینۀ منقول و اغلب غیرمنقول ﻣﻲﻧﻤﺎﻳﻨـﺪ؛ آنگونهکه در ﺻﻮرت اﻣﺘﻨﺎع ﻣﺪیون از ایفای ﺗﻌﻬﺪ و پرداخت دین در سررسید، طلبکار ﻳﺎ ﻣﺘﻌﻬﺪٌﻟﻪ میﺗﻮاﻧـﺪ ﺑﺎ ﺻﺪور اﺟﺮاییه، ﻣﻄﺎﻟﺒﺎت خود را از ﻣﺤﻞ وﺛﻴﻘﻪ، ﻣﻄﺎﺑﻖ ﺗﺸـﺮﻳﻔﺎت و ﻣﻘـﺮرات ﻗـﺎﻧﻮﻧﻲ اﺳﺘﻴﻔﺎ ﻧﻤﺎﻳﺪ.
همانگونهکه آورده شد، در اوراق اعطای تسهیلات که از سوی بانکها و مؤسسات مالی و اعتباری تنظیم میشود، به منع راهن از انتقال رهینه و تنظیم هر گونه سند انتقال بعدی در این خصوص تصریح میشود؛ امضای این اوراق از سوی تسهیلاتگیرندگان که اغلب فارغ از قیود مندرج صورت میگیرد، دفاتر اسناد رسمی را از تنظیم سند انتقال منع مینماید؛ این امر در عمل، برخی دفاتر را به سوی تنظیم سند وکالت بلاعزل برای انتقالگیرنده سوق داده است؛ آنگونهکه به موجب این وکالت، انتقالگیرنده مجاز میشود موضوع وکالت را که همان رهینه است، به خود و یا هر شخص دیگری انتقال دهد. تبعات ناشی از چنین وکالتی که در نتیجۀ فوت و حجر هر یک از طرفین عقد وکالت منفسخ میشود، محل تأمل بوده و پیشبینی راهکاری جدی در این خصوص را ایجاب مینماید. شورای عالی ثبت نیز در این خصوص مقرر نموده است «معاملات راهن در عین مرهونه از جمله اجاره آن پس از رهن، موقوف به اجازه مرتهن است و چنین اجاره‌ای قابل ثبت در دفتر املاک نیست» (ر.ک: میرزایی، 1389، ج 1: 229).
گاهی نیز برخی بانکها و مؤسسات مالی و اعتباری به صراحت در قالب بخشنامههایی، دفاتر اسناد رسمی را از تنظیم سند رسمی وکالت بلاعزل منع مینمایند؛ از این جمله است بخشنامۀ بانک مسکن خطاب به دفاتر اسناد رسمی طرف قرارداد با این بانک.27 به رغم چنین الزامات و مقرراتی، در عمل بسیاری از راهنین صرفنظر از قرارداد تنظیمی با بانک و مؤسسۀ مالی و اعتباری طرف قرارداد، اموال خود و بهویژه اموال غیرمنقول را در قالب عقود متعدد و اغلب بیع به دیگران واگذار مینمایند؛ بهویژه آنکه بازپرداخت اقساط تسهیلات دریافتی غالباً طولانی‌‌مدت بوده و انتقال بعدی عین و یا منافع این اموال از سوی راهن، امری متصور و محتمل است.
باید توجه داشت که تنظیم سند رهنی از سوی دفاتر اسناد رسمی، ناظر بر اموال غیرمنقول دارای سابقۀ ثبتی یا مصادیق خاصی از اموال منقول مانند خودرو بوده و نسبت به دیگر مصادیق عین مرهونه، اعم از آنکه در رهن بانکها و مؤسسات مالی و اعتباری قرارگیرد یا به رهن اشخاص حقیقی و یا حقوقی‌ای غیر از این نهادها درآید، اغلب سند رهنی رسمی تنظیم نمیشود؛ لذا چنانچه راهن مبادرت به انتقال بعدی چنین مصادیقی از رهینه نماید، به سبب ناآگاهی طرف قرارداد از استقرار حق وثیقه بر مال موضوع عقد، انعقاد چنین عقدی از یک سو، اغلب به تضییع حقوق وی منجر خواهد شد و از سوی دیگر چنین انتقالی، با حقوق مرتهن اولیه در تعارض است؛ هرچند میتواند وفق مادۀ 793 قانون مدنی، چنین معاملاتی را تنفیذ ننماید؛ اما این امر اغلب وی را درگیر فرآیندی قضایی و دشواری‌های ناشی از آن مینماید؛ عدم تنفیذ عقد، همچنین اضرار انتقالگیرنده را در پی داشته و وی را با ضرری ناخواسته و اغلب طرح دعوا در محاکم مواجه می‌سازد. تمامی اینها در حالی است که تصریح به انتقالپذیری رهینه از سوی قانونگذار و در عین حال، پیشبینی نظامی جامع و کارآمد برای ایجاد و استقرار حق وثیقه نسبت به مصادیق مختلف اموال منقول و غیرمنقول، میتواند ضمن تضمین حقوق هر یک از طرفین عقد رهن، رعایت حقوق افراد ثالث و اشخاص طرف قرارداد با هر یک از این طرفین را در پی داشته باشد.
این توضیح ضروری است که به منظور پایان بخشیدن به تمامی آثار و تبعات نامطلوب ناشی از تعارض ظاهری مواد 793 و 794 قانون مدنی و ابهامات و اختلاف رویه‌های موجود، در مادۀ 133 لایحۀ برنامۀ ششم توسعۀ اجتماعی، فرهنگی و اقتصادی جمهوری اسلامی ایران مقرر نمودکه تهیه و تنظیم سند مالکیت رهینه‌های غیرمنقول، مستلزم اذن مرتهن (بانکها و مؤسسات مالی و اعتباری) نمیباشد؛ هرچند سردفتر اسناد رسمی میبایست استعلام لازم را به عمل آورده و مراتب را به اطلاع منتقلٌ‌الیه برساند. به موجب این مقرره، چنین انتقالی نافی حقوق مرتهن نسبت به عین مرهونه نمیباشد.28
صرف نظر از ایراد مترتب بر این شیوۀ قانون‌گذاری از حیث نسخ ضمنی مادۀ 793 قانون مدنی در قانونی که ناظر به برنامه جامع توسعه کشور در پنج سال آتی میباشد، تدوین این مصوبه می‌توانست به اختلافات موجود پایان بخشیده و انتقال بعدی رهینه را وصف و وجهۀ قانونی ببخشد. به رغم آثار مثبت چنین مقرره‌ای، در متن نهایی، مقررۀ مذکور حذف گردید.29 اما این بار قانونگذار با تدوین مقرره‌ای دیگر در قالب مادۀ 62 قانون احکام دایمی برنامۀ توسعۀ کشور مصوب 10/11/1395، تنظیم تمامی معاملات راجع به اموال غیرمنقول ثبت شده مانند بیع، صلح، اجاره و رهن به نحو رسمی در دفاتر اسناد رسمی را الزامی نمود. به موجب این مقررۀ قانونی، اسناد عادی راجع به معاملات اموال غیرمنقول، در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نبوده و قابلیت معارضه با اسناد رسمی را فاقد است؛ مگر آنکه به تشخیص دادگاه، دارای اعتبار شرعی باشد. 30
بر این اساس، رهن اموال غیرمنقول واجد سابقه ثبتی، میبایست با تنظیم سند رسمی صورت گیرد والّا قابلیت استناد در مقابل اشخاص ثالث را فاقد است؛ اما این مقررۀ قانونی، در خصوص رهن اموال منقول فاقد حکم خاصی بوده و هم‌چنان رهن چنین اموالی و انتقال بعدی رهینه، با تبعات نامطلوب یاد شده مواجه میباشد.
2. انعقاد و استقرار معاملات وثیقهای در نظام حقوقی امریکا
به موجب مادۀ 9 قانون متحدالشکل تجاری امریکا، قابلیت اجرای حق وثیقه، مستلزم طی دو فرآیند متفاوت است: نخست، تعلق حق وثیقه بر مال موضوع معاملۀ وثیقهای؛ و دیگر، استقرار حق وثیقه بر مال مزبور. بنابراین، میتوان مواردی را متصور شد که به رغم آنکه حق وثیقه بر موضوع وثیقه تعلق گرفته است، این حق، حقی ناقص و غیرمستقر بوده و در برابر دیگر بستانکاران و اشخاص ثالث، قابلیت استناد نداشته باشد. قانون مزبور برای تحقق هر یک از این دو فرآیند، شروطی را مقرر نموده است که به آنها پرداخته میشود.
1-2. انعقاد معاملۀ وثیقهای و ایجاد حق وثیقه در مال موضوع وثیقه
به موجب مادۀ 9 قانون متحدالشکل تجاری امریکا، ایجاد و تعلق حق وثیقه بر مال موضوع معاملۀ وثیقهای، منوط به تحقق شرایط زیر است:31
الف) بستانکار در قبال تحصیل حق وثیقه در مال مزبور، عوض32 را به بدهکار اعطا و تسلیم نماید33. توضیح مختصر آنکه، در نظام حقوقی کامنلا، قراردادها بر دو قسم‌اند: عقود تشریفاتی و رسمی34 و عقود غیررسمی35. صحت قراردادهای قسم نخست، به تنظیم سند مکتوب، شهادت شهود و تسلیم سند تنظیم شده، منوط است؛ حال آنکه برای صحت عقود گروه دوم، وجود عوض به همراه دیگر شرایط عمومی صحت قراردادها کفایت میکند (Duxbury, 1994: 12).
به موجب قانون متحدالشکل تجاری امریکا، معاملۀ وثیقهای از قراردادهای اخیر محسوب میشود که صحت آنها منوط به وجود عوض36 است. دادن عوض از سوی شخصی که درصدد تحصیل حق وثیقه است، دو نقش ایفا مینماید: به عنوان عوض حق وثیقه حاصل از معامله قرار میگیرد و، منشأ دینی میشود که قرارداد وثیقهای برای تضمین آن منعقد میگردد.
ب) بدهکار در مال موضوع وثیقه، ذی‌حق بوده و یا آنکه اختیار به وثیقه دادن آن را دارا باشد. بهگونهایکه بستانکار توانایی انتقال این اموال را به اشخاص ثالث، به هنگام ضرورت و به منظور استیفای طلب خود از محل آنها دارا باشد (Moringiello, 2003: n. 72).
ج) بدهکار قرارداد وثیقهای را که مشتمل بر توصیف موضوع وثیقه است، تصدیق و امضا نماید؛37 مال موضوع وثیقه در تصرف و یا تحت کنترل دارندۀ وثیقه باشد38 و یا آنکه وجود چنین وثیقهای به ثبت رسیده و گواهی مشعر بر این امر به دارندۀ وثیقه تسلیم شود.
هرگاه برای به تأخیر انداختن زمان تعلق حق وثیقه، توافق خلاف نشده باشد،39 این وضعیت بلافاصله پس از حصول شرایط فوق تحقق مییابد.40
مفاد قرارداد وثیقهای که با رعایت شرایط یاد شده، منعقد میشود، میان طرفین نافذ بوده و در برابر خریداران مال موضوع معامله و دیگر بستانکاران نیز قابل استناد است.41
2-2. استقرار حق وثیقه بر مال موضوع وثیقه
همانگونهکه پیشتر نیز گفته شد، در نظام حقوقی امریکا، به طور کلی فرآیند اجرای حق وثیقه، اعم از اینکه نسبت به اموال موجود و یا دارایی آینده بدهکار باشد و امکان استناد به آن در برابر دیگر بستانکاران، مستلزم طی دو مرحله است: نخست، تعلق این حق بر مال موضوع وثیقه، به شرحی که پیشتر آورده شد و دیگر، استقرار این حق.42 پیش از پرداختن به فرآیند اخیر، این توضیح ضروری است که انتقالپذیری حقوق مدیون در مال موضوع وثیقه،43 قاعدهای است که در قانون متحدالشکل تجاری امریکا به رسمیت شناخته شده است؛ بهگونهایکه توافق خلاف آن از سوی طرفین قرارداد فاقد اثر است.44 انتقال اموال مزبور بدون رضایت دارنده حق وثیقه، موجب میشود که بهرغم انتقال حقوق مدیون در آن اموال به منتقلٌ‌الیه، حق دارندۀ وثیقه در موضوع وثیقه و نیز عواید ناشی از آن45 هم‌چنان به قوت خود باقی بماند؛46 انتقال این اموال با رضایت دارندۀ حق وثیقه، سبب میشود که حق شخص مزبور، در موضوع وثیقه خاتمه یافته و این حق، صرفاً در عواید قابل شناسایی ناشی از چنین انتقالی، اعم از نقدی و غیرنقدی، باقی باشد؛47 بنابراین در نظام حقوقی امریکا، اصل بر بقای حق دارندۀ وثیقه در عوض ناشی از انتقال موضوع وثیقه است؛ مگر آنکه، عوض و عواید ناشی از این انتقال، قابل تعیین و یا شناسایی نباشد.
پذیرش اصل انتقالپذیری حقوق مدیون مقتضی آن است که از حقوق اشخاص ثالث که بدون آگاهی از وجود حق وثیقه بر مال مزبور، اقدام به خرید آن نمودهاند، حمایت شود؛48 هم‌چنانکه از دارندۀ حق وثیقه از طریق حکم به تداوم حق وی در مال مزبور پس از انتقال آن و نیز تعلق حق وثیقه برای او در عوض دریافت شده، حمایت میشود. کارکرد مقررات مربوط به استقرار حق وثیقه، در این حالت به خوبی آشکار میشود؛ تا پیش از اجرای این قواعد، حق دارندۀ وثیقه در مال موضوع آن ناقص بوده و خریدار چنین مالی، آن را به صورت ملک طلق تملک میکند. پس از استقرار حق وثیقه، خریدار و یا هر شخص دیگری که درصدد تحصیل حقی در مال مزبور میباشد، میتواند با مراجعه به سامانۀ اطلاع‌رسانی49 موجود، نسبت به تعلق و استقرار حق وثیقه بر آن مال آگاهی یابد. در این صورت دارندۀ وثیقه میتواند به حق خود در برابر خریدار و یا دیگر اشخاصی که پس از این فرآیند، در آن مال حقی را تحصیل نمودهاند، استناد کند؛ مگر در موارد استثنایی که با وجود استقرار حق وثیقه و اطلاع خریدار از وجود چنین حقی، شخص اخیر مال را به نحو طلق تملک میکند50.
نتیجه آنکه، مهمترین تأثیر استقرار حق وثیقه این است که چنین بستانکاری نسبت به تمام بستانکاران دارای وثیقه بعدی و منتقلٌالیهم آن مال، حق تقدم و اولویت مییابد؛ چنین حقی در برابر مدیر تصفیه در فرض ورشکستگی بدهکار نیز قابل استناد است (Stone, 1975: 377). همانگونهکه گفته شد، پیشبینی چنین اثری از سوی قانونگذار، الزاماً به معنی جریان همیشگی و الزامی آن، در تمام موارد نیست؛ گاهی خریدار موضوع وثیقه، آن را فارغ از حق وثیقه مستقر شده، تحصیل میکند و در برخی موارد میان دارندگان حق وثیقه مستقر، بحث تعارض حقوق مطرح میشود.
استقرار حق وثیقه، هنگامی محقق میشود که الزامات مقرر قانونی رعایت شده باشد.51 نویسندگان قانون متحدالشکل تجاری امریکا، برحسب ماهیت اموال موضوع وثیقه، شیوههای متفاوتی را برای استقرار حق وثیقه، پیشبینی نمودهاند. بررسی اجمالی سیر تاریخی تدوین قانون مزبور، بیانگر آن حقیقت است که در این نظام، بهتدریج و همراه با توسعۀ تجارت، در قوانین حاکم بر معاملات وثیقهای، از اهمیت تصرف مادی موضوع وثیقه برای استقرار این حق کاسته شده است؛ بهنحویکه تا پیش از تصویب قانون متحدالشکل تجاری امریکا، تصرف فیزیکی موضوع وثیقه برای مدت یک قرن و نیم، شیوۀ منحصر استقرار حق وثیقه در اموال منقول تلقی میشد؛ بهتدریج این دیدگاه در قانون‌گذاریهای بعدی، روند اصلاحی به خود گرفت و شیوههای دیگری از استقرار این حق به رسمیت شناخته شد؛ در قانون متحدالشکل تجاری مزبور، توسل به شیوههای جدید در سطح وسیعی، مدنظر قرار گرفته و به اقتضای موضوع وثیقه، روش‌های متفاوتی برای استقرار حق وثیقه پذیرفته شده است (Moringiello, 2003, n. 72: 15).
ثبت حق وثیقه،52 مهمترین روشی است که قانونگذار امریکا اقدام به آن را برای استقرار حق مزبور در بسیاری از اموال موضوع مادۀ 9 این قانون، ضروری دانسته است. در کنار این شیوه، استقرار حق مزبور از طریق تصرف مال موضوع وثیقه؛53 اعمال کنترل نسبت به آن54 و یا استقرار خودکار این حق،55 نیز پیشبینی شده است. همچنین توجه به این امر ضروری است که هرگاه پیش از تعلق حق وثیقه، هر یک از شیوههای یاد شده برای استقرار این حق طی شده باشد، به محض تعلق حق وثیقه، حق مزبور مستقر محسوب میشود؛ بدون آنکه نیاز به اقدام دیگری باشد.56
به موجب قانون متحدالشکل تجاری امریکا، کاملترین و متداولترین شیوۀ استقرار حق وثیقه، روش ثبت است. ثبت حق وثیقه شیوهای عام برای استقرار حق وثیقه محسوب میشود؛ مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.57 شیوۀ ثبت حق وثیقه، در دیگر قوانین مصوب پیش از قانون متحدالشکل تجاری امریکا نیز به رسمیت شناخته شده است؛ در واقع قانون اخیر، نقایص قوانین سابق را در این خصوص مرتفع ساخته است. در قوانین مزبور، هدف اولیه آن بوده که آنچه به ثبت رسیده است، بر جزئیات رابطه طرفین و بهویژه توصیف مال موضوع معامله دلالت داشته باشند، بهنحویکه جزئیترین خصوصیات آن نیز در سند ثبت شده قید میشد؛ این در حالی است که از دید نویسندگان قانون متحدالشکل تجاری امریکا، سند مزبور باید حکایت از این امر داشته باشد که مال مشخصی با ویژگیهای کلی مذکور در سند، برای توثیق تعهد بدهکار، در وثیقۀ بستانکار قرارگرفته است. ثالث پس از تحصیل این اطلاعات کلی از مأمور ثبت، باید برای وقوف بر جزئیات معامله مورد نظر با مراجعه به نشانی دارندۀ حق وثیقه که در سند مزبور قید شده است، اطلاعات بیشتر را تحصیل کند.
برای دلالت و استقرار حق وثیقه بستانکار بر رهینه، سندی که مبین چنین توافقی است58 و دارای شرایط شکلی خاصی است، باید در ادارهای که به همین منظور تأسیس شده است59 به ثبت برسد. این سند باید بیانگر نام دارندۀ حق وثیقه و یا نمایندۀ وی و نام شخص مدیون60 و ویژگیهای کلی مال موضوع معامله باشد.61 هرگاه موضوع وثیقه، مشتمل بر داراییهای آینده بدهکار باشد، تصریح ویژگیهای مزبور در این سند ضروری نیست (Bradford:1979: 379). همچنین در صورتیکه قرارداد وثیقه، دربردارندۀ اطلاعات الزامی مزبور باشد، تسلیم و ارائۀ تصویری از آن به ادارۀ ثبت مورد نظر برای استقرار حق وثیقه، کفایت مینماید.62
هرگاه سندی که برای استقرار حق وثیقه به ادارۀ ثبت مربوطه تسلیم میشود، متضمن برخی ابهامات و یا اغلاط جزئی باشد، در صورتیکه این امر، سند مزبور را با اشتباه و سوءبرداشت فاحش مواجه نسازد، بر فرآیند ثبت و استقرار این حق خدشهای وارد نخواهد آورد.63
سند مبین حق وثیقه که با رعایت شرایط فوق به ثبت رسیده است، نسبت به موضوع وثیقه، نافذ باقی میماند؛ بنابراین، در مواردیکه رهینه، به هر طریقی از جمله به سبب بیع، اجاره و واگذاری امتیاز به دیگری انتقال یابد، حق وثیقه هم‌چنان به قوت خود باقی است؛ هرچند دارندۀ حق وثیقه از انتقالات بعدی آگاهی داشته و یا آنکه با این واگذاریها موافقت کرده باشد.64
نتیجه‌گیری
در نظام حقوقی ایران، به موجب قانون مدنی، علاوه بر شرایط عمومی صحت قراردادها، به قبض دادن رهینه، شرط صحت این عقد دانسته شده است؛ بهگونهایکه، بدون تفکیک میان دو مرحلۀ تعلق و استقرار حق وثیقه، صرف انعقاد عقد رهن و قبض رهینه برای تحقق این عقد و جریان آثار آن کفایت میکند.
این در حالی است که قبض رهینه که به هدف اطمینان بستانکار نسبت به امکان استیفای طلب از محل آن و به هنگام ضرورت است، میتواند صرفاً برای یک لحظه واقع شود و بر خلاف نظام حقوقی امریکا که استقرار حق وثیقه به شیوۀ تصرف مال موضوع وثیقه را تا زمانی معتبر میداند که مال مزبور در تصرف بستانکار باقی باشد، در نظام حقوقی ایران، به قبض کوتاه‌مدت و حتی آنی آن بسنده شده است و به همین دلیل است که در قراردادهای ناظر بر این عقد، بدون قبض و اقباض واقعی رهینه، به تحقق این امر اذعان میشود.
راهکار نظام حقوقی ایران نه تنها تضمین مناسبی برای بستانکار در برندارد، بلکه موجب میشود دیگران نیز از تعلق حق وثیقه بر مال مزبور آگاهی نیافته و از انجام هرگونه عمل حقوقی نسبت به آن متضرر شوند؛ ضمن آنکه، تشخیص دارندۀ حق تقدم، اغلب با دشواری همراه است؛ مگر نسبت به قراردادهایی که رهینه مشتمل بر مال غیرمنقول و یا اموالی نظیر خودرو بوده و تعلق حق مرتهن بر آن، در سند مربوط به آن مال، به ثبت رسیده باشد؛ هرچند در این مورد نیز به دلیل عدم اعلان عمومی این امر، چه بسا برخی اشخاص هم‌چنان متضرر باقی بمانند.
در قانون متحدالشکل تجاری امریکا، در قالب طبقات و گروههای مشخصی، اقسام مختلف اموال موضوع معاملات وثیقهای مشخص شده و با توجه به ماهیت متفاوت هر یک از این اموال، فرآیند توثیق آنها و نیز آثار و احکام مترتب بر این فرآیند آمده است؛ بهگونهای که در این قانون میتوان به تفصیل، نحوۀ تعلق، استقرار، اجرای حق وثیقه و قواعد تقدم مترتب بر هر یک از این اموال را مشاهده نمود.
این در حالی است که در نظام حقوقی ایران، به موجب مقررات قانون مدنی، ترهین هر آنچه واجد جنبۀ عینیت است، به رسمیت شناخته شده و بر اساس برخی قوانین و مقررات دیگر، قابلیت ترهین برخی دیگر از مصادیق اموال مادی و غیرمادی پذیرفته شده است؛ بدون آنکه به ماهیت متفاوت هر یک از این وثایق و فرآیند متفاوت ایجاد و استقرار حق وثیقه بر آنها توجه شود. همچنین در قانون مدنی و قانون ثبت اسناد و املاک، به نحو اجمال برخی مقررات ناکافی و مجمل نسبت به نحوۀ اجرای حق وثیقه آمده است؛ بدون اینکه بر اساس ماهیت متفاوت اموال مزبور، مقررات مرتبط و متناسبی تدوین و تصویب شود. این حد از اجمال موجب شده در نظام حقوقی ایران، معاملات وثیقهای از پویایی و کارآمدی لازم برخوردار نباشد و چه بسا از یک سو هدف از توسل به توثیق و تأمین حقوق بستانکار را به خوبی برآورده نسازد و از سوی دیگر، تضرر بدهکار و تزلزل حقوق وی را نیز در پی داشته باشد.
در حال حاضر در نظام حقوقی ایران هیچگونه راهکار مشخصی برای ثبت و استقرار حق وثیقه وجود ندارد؛ این در حالی است که اعلان عمومی حق وثیقه و یا تفکیک میان دو مرحلۀ ایجاد و استقرار حق وثیقه با لحاظ نقش قبض رهینه در انعقاد عقد رهن و توجه به مفهوم عرفی قبض به فراخور مصادیق آن و تلقی قبض رهینه به عنوان موجبی برای استقرار حق مرتهن بر رهینه، میتواند به تبعات نامطلوب مترتب بر عدم ثبت معاملات وثیقهای پایان ببخشد؛ در این راستا، بهرهگیری از تجربیات تقنینی دیگر نظامهای حقوقی جهان، در جهت اصلاح قوانین و مقررات حاکم، راهگشا میباشد؛ امری که در صورت اهتمام به آن، آثار مثبت متعددی چون ایجاد اطمینان در بستانکار نسبت به تعلق و استقرار حق وثیقه وی در رهینه، تعیین و شناسایی سریع و صحیح دارندۀ حق تقدم در موارد بروز تعارض حقوق و آگاهی دیگر اشخاص جامعه از تعلق یا عدم تعلق و استقرار حق وثیقه در مال مزبور را در پی داشته باشد.
پینوشتها
1. مواد 793 و 794 قانون مدنی.
2. «در مورد كليۀ معاملات رهني و شــرطي و ديگــر معاملات مذكور در مادۀ (۳۳) قانون ثبت، راجع به اموال منقول و غيرمنقول، در صورتيكه بدهكار ظرف مهلت مقرر در ســند، بدهي خود را نپردازد، طلبكار مي‌تواند از طريق صدور اجراييه وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظيم‌كنندۀ ســند، درخواســت كند. چنانچه بدهكار ظــرف ده روز از تاريخ ابلاغ اجراييه نسبت به پرداخت بدهي خود اقدام ننمايد بنا به تقاضاي بستانكار، ادارۀ ثبت پــس از ارزيابي تمامي مورد معامله و قطعيت آن، حداكثر ظرف مدت دو ماه از تاريخ قطعيت ارزيابي، با برگزاري مزايده نســبت به وصول مطالبات مرتهن به ميزان طلب به وي اقدام و مازاد را به راهن مسترد مي‌نمايد.
تبصره ۱ـ (اصلاحی 29/11/1386)- در مواردی هم که مال یا ملکی، وثیقۀ دین یا انجام تعهد یا ضمانتی قرار داده میشود مطابق مقررات این قانون عمل خواهد شد. تبصره ۲ـ ...». توضیح آنکه، به موجب مادۀ 19 قانون رفع موانع تولید رقابتپذیر و ارتقاي نظام مالی کشور مصوب 1394 مقرر شده است: «به منظور کمک به تأمین نقدینگی براي حمایت از واحدهاي تولیدي کالا و خدمات و تسهیل در وصول مطالبات سررسیدگذشته بانکها و یا مؤسسات مالی و یا اعتباري داراي مجوز از این واحدها اقدامات زیر انجام میشود: ... پ) متن زیر به عنوان تبصره (4) به مادۀ واحدۀ قانون اصلاح مادۀ 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب 1351 و حذف مادۀ 34 مکرر 29/11/1386 الحاق میشود: تبصره 4ـ در راستاي تسهیل در وصول مطالبات سررسید گذشته بانکها و یا مؤسسات مالی و یا اعتباري داراي مجوز به یکی از روشهاي زیر عمل میشود:
1ـ بانک و یا مؤسسۀ مالی و یا اعتباري تسهیلاتدهنده، درصورت درخواست واحد تولیدي بدهکار، به بازار فرابورس یا کارشناس رسمی دادگستري مراجعه و تمام اموال و داراییهاي واحد تولیدي را قیمتگذاري مینماید و با هدف تأمین طلب بانک و یا مؤسسه مالی و یا اعتباري بر روي درصد سهام قابل واگذاري به خریدار، یک مناقصه برگزار میکند تا مشخص شود که کدام خریدار با قبول درصد کمتري از سهام واحد تولیدي بدهکار، تمام بدهی او را میپردازد. با پرداخت میزان طلب بانک و مؤسسۀ مالی و یا اعتباري از واحد تولیدي توسط خریدار، آن بخش از سهم واحد تولیدي که در مناقصه مشخص شده است، به خریدار منتقل و اموال مورد رهن آزاد میشود.
درصورتیکه بدهکار از مجوز فوق براي تسویه‌ی بدهیهاي خود استفاده کند، در صورت شرط ضمن عقد در قرارداد مناقصه و درخواست خریدار، بدهکار مکلف است به خریدار سهام واحد تولیدي بدهکار اعم از اینکه بانک و یا مؤسسه مالی و یا اعتباري باشد و یا سهام خود را از طریق فرابورس خریداري کرده باشد، اجازه دهد تا با خرید نقدي بخش دیگري از سهام این واحد تولیدي به قیمت قبلی، سهام خود را تا سقف سهام مورد نیاز براي تشکیل مجمع عمومی فوقالعاده، افزایش دهد. ...».
3. Uniform Commercial Code (U.C.C).
4. Secured Transaction.
5. اختلاف عقاید در این موضوع تا بدان حد است که در این زمینه هشت دیدگاه متفاوت ابراز شده است (ر.ک: نجفی، 1394، ج 25: 99 به بعد)؛ در این میان برخی فقها بر شرطیت قبض در صحت عقد رهن ادعای اجماع داشته (طبرسی، 1415، ج 2: 244؛ طباطبایی، 1404، ج 1: 581) و در مقابل، برخی دیگر مدعی اجماع بر عدم شرطیت شدهاند (ابن زهره، 1417: 243).
6. برای آگاهی از ادلۀ استنادی قائلین به این دیدگاه، (ر.ک: شکری، 1388: 83ـ73).
7. شیخ طوسی پس از شرط دانستن قبض رهینه در لزوم عقد رهن، بلافاصله لزوم عقد را که در نتیجۀ ایجاب و قبول حاصل میشود، شایستهترین قول شمردهاند و در کتاب البیوع نیز نظر اخیر را اولی دانستهاند.
علامه حلی نیز اشتراط یا عدم اشتراط قبض رهینه را در لزوم عقد مورد بحث قرار داده و شیخ طوسی را در یکی از دو قولش و نیز شیخ مفید را قائل به شرطیت قبض رهینه در لزوم عقد رهن دانسته است. ایشان دلیل این قول را عبارت «فرهان مقبوضه» در آیۀ قرآن و نیز گفتار امام صادق (ع) مبنی بر «لا رهن الاّ مقبوضاً» دانسته و بر این دیدگاهند که رهن عقدی است امانی که به مانند قرض، پس از قبول، رهینه باید قبض شود و در صورتیکه به قبض مرتهن در نیاید، راهن ملزم به اقباض آن نمیباشد (ر.ک: علامه حلی، بیتا، ج 2: 24).
8. همچنین صاحب جواهر از کتب دیگری نام میبرد که در آنها چنین قولی پذیرفته شده است از جمله بشری، جواهر، تخلیص التخلیص، غایة المرام و ایضاح النافع (ر.ک: نجفی، 1394، ج 25: 99) ابن ادریس قائلین به این عقیده را بسیار دانسته است. (ر.ک: ابن ادریس، 1411، ج 2: 417) فاضل مقداد نیز آن را به محققین نسبت داده است (ر.ک: فاضل مقداد، 1403: 60).
9. «مراد از جمیع مواردی که شارع آن را (قبض) معتبر شمرده است، جهت صحت یا لزوم عقد یا سایر احکام، عبارت است از تحویل سلطنت عرفی از منقولٌمنه به منقولٌالیه؛ اعم از آنکه مالکیت و سلطنت شرعی قبلاً به واسطۀ عقد برای او حاصل شده باشد مانند مبیع و یا اینکه به واسطۀ قبض حاصل شود مانند هبه» (انصاری، 1379، ج 1: 310ـ309).
10. تصرفات راهن در عین مرهونه میتواند بر دو قسم باشد:
نخست، تصرﻓﺎﺕ ﻣﺎﺩﻱ که ﺑﻪ ﺗﺼﺮﻓﺎﺗﻲ ﺍﻃﻼﻕ ﻣﻲﺷﻮﺩ ﻛﻪ ﺟﻨﺒۀ ﻓﻴﺰﻳﻜﻲ ﺩﺍﺷﺘﻪ ﻭ ﺍﺻﻮﻻً ﺗﻐﻴﻴﺮﺍﺗﻲ ﺩﺭ ﻭﺿﻊ ﻇﺎﻫﺮﻱ ﻋﻴﻦ ﻣﺮﻫﻮﻧﻪ ﺍﻳﺠﺎﺩ ﻣﻲﻧﻤﺎﻳﺪ و بر دو گروه ﺍﺳﺘﻴﻔﺎﻳﻲ ﻭ ﺍﺻﻼﺣﻲ است. ﺗﺼﺮﻓﺎﺕ ﺍﺳﺘﻴﻔﺎیی ﺑﻪ ﻣﻨﻈﻮﺭ ﺍﺳﺘﻔﺎﺩﻩ ﺍﺯ ﻣﻨﺎﻓﻊ رهینه ﺍﻧﺠﺎﻡ ﻣﻲﮔﻴﺮﺩ و ﺗﺼﺮﻓﺎﺕ ﺍﺻﻼﺣﻲ، آن قسم از ﺗﺼﺮﻓﺎﺗﻲ است که ﺭﺍﻫﻦ ﺑﺮﺍﻱ ﺍﺻﻼﺡ ﻭ ﺑﻘﺎﻱ ﻣﺎﻝ ﻣﻮﺭﺩ ﺭﻫﻦ ﺍﻧﺠﺎﻡ ﻣﻲﺩﻫﺪ. ﺗﺼﺮﻓﺎﺕ ﺣﻘﻮﻗﻲ نیز به ﺍﻗﺪﺍﻡ ﺑﻪ ﻳﻚ ﻋﻤﻞ ﺣﻘﻮﻗﻲ ﺍﻋﻢ ﺍﺯ ﻋﻘﺪ ﻳﺎ ﺍﻳﻘﺎﻉ، ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ ﻣﺎﻝ ﻣﻌﻴﻦ اطلاق میشود (ر.ک: ﺟﻌﻔﺮﻱ ﻟﻨﮕﺮﻭﺩﻱ، ۱۳۷۶: ۱۵۵). این قسم از ﺗﺼﺮﻓﺎﺕ بر دو نوع است: ﻧﺎﻗﻠﻪ ﻭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﻭﺛﻴﻘﻪﺍﻱ.
11. برای آگاهی از ادلۀ نظر مشهور فقهای امامیه و نقد آن (ر.ک: قبولی درافشان، 1390، ش 4: 54ـ51).
12. «فلا یجوز بیع العین المرهونه الاّ اذا اذن المرتهن أو أجاز أو فک الرهن فانه یصح بیعها حینئذ».
13. علامه حلی به رغم اعتقاد به صحت تصرفات راهن در فرض اذن و یا اجازۀ راهن، در برخی تألیفات دیگر خود به نحو اطلاق، تصرفات راهن در عین مرهونه را باطل میداند. (ر.ک: علامه حلی، 1412، ج 2: 488؛ 1413، ج 5: 408): «الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف فی الرهن فلیس لکل واحد منهما التصرف فیه ببیع و لا هبه ... »؛ «والاولی عندی انه لایجوز له التصرف فی الرهن علی حال للاجماع لان الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف فی الرهن».
14. برای آگاهی بیشتر در این خصوص (ر.ک: ایزانلو؛ حبیبی؛ شعبانی کندسری، 1395، ش 1: 104ـ83؛ یزدانیان، 1386، ش 85: 130ـ111).
15. رأی وحدت رویۀ شمارۀ ۶۲۰ مورخ بیستم آبان ۱۳۷۶ صادره از هیأت عمومی دیوان عالی کشور: «مطابق مواد قانون مدني گرچه رهن موجب خروج عين مرهونه از مالکيت راهن نمي‌شود؛ اما براي مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عيني و حق تقدم ايجاد مي‌نمايد که مي‌تواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استيفا کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتیکه منافی حق مرتهن باشد، نافذ نخواهد بود، اعم از آنکه بالفعل منافی حق مرتهن باشد یا بالقوه. بنابر مراتب مذکور در جايي که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده و اقدام راهن در زمينۀ فروش و انتقال سرقفلي مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتي است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نيست ...». (ر.ک: میرزایی، 1389، ج 1: 229).
16. رأی اصراری شمارۀ 12 مورخ دوازدهم اسفند 1376: «نظر به اينکه به شـرح دادخواست ابتدايي، خواهان علاوه بر الزام خواندگان به تنظيم سند رسمي انتقال، الزام آنان را هم به انجام شرايط و مفاد مبايعه‌نامۀ مورخ 28/12/1372 و تخليه و تحويل مبيع، مورد لحوق دعوا قرار داده است و با توجه به اينکه به شرح بند ۵ شرايط ضمني معامله، فروشنده پرداخت کليه ديون قبلي مورد معامله به اشخاص حقيقي و حقوقي و همچنين تهيه مدارک لازم را به منظور تنظيم سند رسمي انتقال تعهد نموده است و نظر به اينکه از جمله ديون مربوط به مورد معامله ديني است که با رهن گذاردن ملک از بانک ملي اصفهان به عنوان وام اخذ گرديده، بنا به اين مراتب، با لحاظ کيفيت طرح دعوا و تعهدات خوانده (تجديدنظرخواه) دادنامۀ شمارۀ 2412 مورخ 11/11/75 شعبۀ ششم دادگاه عمومي شهرستان اصفهان که در عين حال متضمن الزام خوانده به فک رهن و همچنين الزام وي به تنظيم سند رسمي انتقال ميباشد، با رعايت حقوق مرتهن و مقررات مادۀ ۷۹۳ قانون مدني منافات ندارد و با اقتضاي مدارک پرونده و موازين قانوني تطبيق مي‌کند و به اکثريت آرا تأييد و الزام ميشود».
17. «در خصوص دعوای خواهان ... به خواستۀ فک رهن ... و الزام به تنظیم سند رسمی ... موضوع مبایعه‌نامۀ عادی ... نظر به اینکه فک رهن و تنظیم سند رسمی انتقال مبیع در محضر اسناد رسمی از تعهدات قانونی و قراردادی خواندگان موصوف میباشد ... خواندگان را ... صادر و اعلام مینماید ...». دادنامۀ شمارۀ 823 مورخ 19/4/1380 صادره از دادگاه عمومی تهران. (ر.ک: زندی، 1389: 137ـ131).
18. «در زمان معامله ... ملک مورد معامله در رهن بانک تجدیدنظرخواه بوده است ... مادۀ 793 تصریحاً بیان کرده ... مصداق بارز این تصرف، انتقال ملک است؛ همان‌طور که رأی وحدت رویۀ شمارۀ 620 مورخ 20/8/1376 ... این استدلال دادگاه را تأیید مینماید ... انتقال ملک مرهونه از مصادیق معاملات فضولی است و با رد آن توسط مرتهن این انتقال وفق مادۀ 247 قانون مدنی باطل میشود ... و با نقض دادنامه معترضٌ‌عنه، دعوا فاقد وجاهت قانونی و مردود اعلام میگردد ...». دادنامۀ شمارۀ 256 مورخ 30/2/1381. (ر.ک: زندی، 1389: 137ـ131).
19. دادنامۀ شمارۀ 204/5 مورخ 5/8/1381. (ر.ک: زندی 1389: 137ـ131).
20. دادنامۀ شمارۀ 1454 مورخ 27/9/1381. (ر.ک: زندی 1389: 137ـ131). همچنین ر.ک: رأی شمارۀ ۸۲/۱۰ مورخ هیجدهم اردیبهشت ۱۳۷۲ شعبه دهم دیوان عالی کشور و نیز رأی شمارۀ ۷۴۶/۳ مورخ نوزدهم بهمن ۱۳۷۱ شعبۀ سوم دیوان عالی کشور و همچنین رأی اصراری شمارۀ 42 مورخ 12/8/1366 هیأت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور. برای آگاهی بیشتر در این خصوص (ر.ک: مذاکرات و آراي هیأت عمومي ديوان عالي کشور سال ۱۳۷۶، ۱۳۷۸: ۴۳۴؛ مشروح مذاکرات و آراي ديوان عالي کشور سال ۱۳۷۷، ۱۳۸۰، ج ۴: ۷۲۲؛ بازگیر، ۱۳۷۹: ۳0ـ۳7؛ میرزایی، 1389، ج 1: 229).
21. نظریۀ مشورتی شمارۀ 11045/7 مورخ 3/11/1379 (به نقل از معاونت حقوقی و توسعۀ قضایی قوۀ قضاییه، 1388، ج 1: 553).
22. نظریۀ بدون شمارۀ مورخ 4/11/1365 کمیسیون مشورتی قوانین جزایی در پروندۀ کلاسه 1298/105/65 (به نقل از معاونت حقوقی و توسعۀ قضایی قوۀ قضاییه، 1388، ج 1: 553).
23. نظریۀ مشورتی شمارۀ 6319/7 مورخ 21/7/1381 اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوۀ قضاییه (به نقل از معاونت حقوقی و توسعۀ قضایی قوۀ قضاییه، 1388، ج 1: 551). همچنین ر.ک: نظریات مشورتی شمارۀ 3364/7 مورخ 21/4/1380 و 3918/7 مورخ 30/4/1380 و 6656/7 مورخ 30/7/1379 آن اداره کل.
24. «دريافت وكالت بلاعزل از تسهيلاتگيرندگان بابت وثيقههاي در رهن بانكها و مؤسسات مالي و اعتباري دولتي و خصوصي ممنوع میباشد و وثيقه‌گيرندگان موظفند فقط در قالب قراردادهاي منعقده نسبت به اجراء گذاشتن وثيقه‌ها عمل نمايند».
بانک مرکزی نیز با صدور بخشنامۀ شمارۀ 91728/91 مورخ 11/4/1391 چنین مقرر نموده است: «با عنايت به تکليف قانوني مزبور (بند 7ـ7 قانون بودجه سال 1391)، ضروري است بانکها و مؤسسات اعتباري غيربانکي نسبت به حذف کليه شروط و عبارات متضمن مفهوم «وکالت بلاعزل بانک /مؤسسه مالي و اعتباري از تسهيلاتگيرندگان در فروش وثيقههاي در رهن آنها» از متن قراردادهاي خود با تسهيلاتگيرندگان اقدام نمايند».
در مقابل کانون سردفتران و دفتریاران، به لحاظ عدم تکرار حکم مقرر در بند 7ـ7 قانون بودجه سال 1391 در قوانین بودجه سالهای بعد، اعطای وکالت بلاعزل در فروش رهینه را فاقد ممنوعیت قانونی دانسته است. (ر.ک: نامۀ شمارۀ 9150 مورخ 4/8/1392 آن کانون در پاسخ به استعلام دفتر اسناد رسمی شماره 11 مرند).
25. «به منظور کمک به تأمین نقدینگی براي حمایت از واحدهاي تولیدي کالا و خدمات و تسهیل در وصول مطالبات سررسیدگذشته بانکها و یا مؤسسات مالی و یا اعتباري داراي مجوز از این واحدها اقدامات زیر انجام میشود: ... ب) دریافت وکالت بلاعزل از تسهیلاتگیرندگان و وثیقهگذاران بابت وثائق در رهن بانکها و مؤسسات اعتباري دولتی و خصوصی ممنوع است و وثیقهگیرندگان موظفند در قالب قراردادهاي منعقده یا سایر طرق قانونی نسبت به به اجرا گذاشتن وثیقهها عمل کنند».
بر این شیوۀ قانون‌گذاری این ایراد مترتب است که صدر مادۀ فوق صرفاً ناظر به تسهیلات اعطایی به واحدهای تولیدی است؛ لذا علیالاصول حکم مقرر در بند «ب» ماده نیز میبایست ناظر به همین واحدها به عنوان دریافتکنندگان تسهیلات از بانکها و مؤسسات مالی و اعتباری دولتی و خصوصی باشد؛ در حالی‌که این مشکل نه تنها برای چنین واحدهایی، بلکه برای تمامی دریافتکنندگان تسهیلات اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی وجود دارد.
26. از این جمله است مادۀ 3 دستورالعمل نحوۀ اعطای تسهیلات ویژه به طرحهای اختراعی و ابتکاری مصوب ۱۳/۴/۱۳۶۶ شورای پول و اعتبار؛ مادۀ 2 آییننامۀ صدور ضمانتنامه و ظهرنویسی از طرف بانکها مصوب 18/4/1373 شورای پول و اعتبار؛ مادۀ 26 آییننامۀ اجرایی عملیات پولی و بانکی در مناطق آزاد تجاری ـ صنعتی جمهوری اسلامی ایران (موضوع مادۀ 18 قانون چگونگی ادارۀ مناطق آزاد تجاری صنعتی ایران) مصوب 9/9/1378؛ مادۀ واحده‌ی قانون عدم الزام سپردن وثيقۀ ملكي به بانكها و دستگاهها و ساير مؤسسات و شركتهاي دولتي به منظور تسهيل امر سرمايه‌گذاري و ايجاد اشتغال بيشتر در طرحهاي توليدي و صادراتي مصوب 27/3/1380 مجلس شورای اسلامی؛ مادۀ 5 آییننامۀ صدور ضمانتنامه و اعطاي تسهيلات ارزي به شركتهاي ايراني برنده در مناقصه مصوب 28/7/۱۳۸۱ هیأت حساب ذخیرۀ ارزی؛ دستورالعمل اجرایی معاملات و تسهیلات اعتباری موسوم به بخشنامۀ 20 ب مصرح در دستورالعمل شمارۀ 7/84054 مورخ 7/3/1384 ادارۀ مرکزی بانک ملی. در هر یک از این قوانین و مقررات، توثیق مصادیق متعددی از اموال منقول و غیرمنقول مانند ماشين‌آلات سنگين و سبك؛ اموال منقول؛ حساب‌هاي بانكي و گواهي سپرده ثابت؛ تعهد شركتهاي بيمه؛ طلا و يا ارز خارجي به رسمیت شناخته شده است.
27. بخشنامۀ شمارۀ 5790 مورخ 2/4/1378 بانک مسکن موضوع بخشنامۀ کد 596 سازمان ثبت اسناد و املاک کشور: «با عنایت به سلب حق واگذاری راهن نسبت به وثایق غیرمنقول بانک در اسناد رهنی، دفاتر اسناد رسمی طرف قرارداد با بانک مسکن از تنظیم وکالتنامههای بلاعزل که به موجب آن حق انتقال به غیر یا اخذ ثمن به وکیل اعطا میشود، جداً اجتناب نمایند».
28. «پس از لازم‌الاجرا شدن این قانون، برای تنظیم و تهیه سند مالکیت راجع به اموال غیرمنقول که در رهن بانکها و مؤسسات مالی و اعتباری قرار گرفته‌اند، اذن مرتهن لازم نیست لیکن این موضوع پس از استعلام از بانک و تعیین میزان بدهی توسط سردفتر تنظیم اسناد رسمی به اطلاع منتقلٌ‌الیه برسد. انتقال مال مذکور نافی حقوق مرتهن در وصول مطالبات خود از محل مال مرهون در صورت عدم پرداخت دین در مهلت مقرر نخواهد بود».
)See: www.icana.ir/Fa/News/319108).
29. «کلیه معاملات راجع به اموال غیرمنقول ثبت شده مانند بیع، صلح، اجاره و نیز وعده یا تعهد به انجام این‌گونه معاملات باید به طور رسمی در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شود. اسناد عادی که در خصوص معاملات راجع به اموال غیرمنقول تنظیم شوند مگر اسنادی که بر اساس تشخیص دادگاه دارای اعتبار شرعی است در برابر اشخاص ثالث غیرقابل استناد بوده و قابلیت معارضه با اسناد رسمی را ندارند».
30. ر.ک: روزنامه رسمی، سال 73، شمارۀ 20995، مورخ 21/1/1396.
31. 9-203(b)
32. Value; 9-203(b)(1)
33. برای آگاهی از تعریف عوض و دایرۀ شمول آن در قانون متحدالشکل تجاری امریکا، ر.ک: 1-201(44).
34. Contract by Deed
35. Simple Contract
36. Value در این بخش از مادۀ 9 قانون متحدالشکل تجاری امریکا، مخفف Valuable Consideration بوده و از آن به عنوان عوض یاد میشود؛ هرچند که تمام ویژگیهای عوض و از جمله قاعده معروف به «گذشته نبودن عوض»، در معاملات وثیقهای قابل اعمال نیست.
( See: Stone, 1975: 375).
37. در صورتیکه سند مبین قرارداد وثیقه، فاقد امضای بدهکار باشد، نافذ و مؤثر نیست؛ با وجود این، دو ایالت نیویورک و ایندیانا، ایالاتی هستند که در صورت موافقت بدهکار با اعمال چنین شیوهای، امضای وی را در سند مزبور ضروری نمی‌دانند. رویۀ این ایالات در برخی آرای محاکم نیز انعکاس یافته است. (See: Accord, Beneficial Fin. Co. v. Kurland Cadil-lac-Oldsmobile, Inc., 32 App.Div.2d 643, 300 N.Y.S.2d 884, 6 UCC Rep. Serv. 539 (2d Dep’t 1969); Bank of North America v. Bank of Nutley, 94 N.J.Super. 220, 227 A.2d 535, 4 UCC Rep.Serv. 56 (Law Div.1967).
38. در نظام حقوقی ایالات متحده امریکا ایجاد حق وثیقه در مال موضوع معامله وثیقهای از طریق کنترل دارندۀ وثیقه بر مال مزبور، صرفاً نسبت به برخی اموال خاص پذیرفته شده است. این وثایق عبارتند از: حسابهای سپرده، سند الکترونیکی مال منقول، حقوق اعتبارات اسنادی و اموال سرمایهای.
39. طرفین معاملۀ وثیقهای میتوانند در نتیجۀ توافق مقررات مادۀ 9 قانون متحدالشکل تجاری را اصلاح کرده و یا از اجرای آن اجتناب ورزند؛ با وجود این، مقرراتی از این قانون، که ناظر به حقوق بدهکار است، قابل اصلاح و اغماض نمیباشد. این موارد در بخش 9-602 این قانون احصاء شدهاند.
(See: Jackson, Vol 40. 2007:281-282. See U.C.C. 9-602cmts. 2-3(2001).
40. 9-202(a); Knopf, 2001: 31-32
41. طرفین میتوانند به موجب قرارداد وثیقه توافق نمایند که حق وثیقه ایجاد شده تمام بدهیها و تعهدات بدهکار را تحت پوشش قرار دهد؛ اعم از اینکه چنین بدهیهایی در حال حاضر وجود داشته باشد و یا در آینده در نتیجه مساعدتهای آتی بستانکار محقق شود و اعم از آنکه بستانکار، تعهدی نسبت به چنین مساعدتهایی داشته باشد یا خیر. در نظام حقوقی امریکا از این شرط به "Future Advance Clause" یاد میشود.
( See: 9-104(c). Stone, 1975: 373-374).
42. 9-308 (a)
43. Alienability of Debtor’s Rights
44. 9-401(b): در نظام حقوقی کامنلا به چنین شروطی که اختیار طرفین را در انتقال موضوع قرارداد محدود مینمایند، عنوان «Anti Assignment Clauses» اطلاق میشود. مادۀ 9 قانون متحدالشکل تجاری امریکا چنین توافقاتی را باطل دانسته است.
(See:Schwarcz, Vol. 74: 959; Soukup, Russev Vol, 37.#3: 6-7).
45. در مادۀ 9 قانون متحدالشکل تجاری امریکا، اصطلاح عواید(Proceeds) شامل هر آن چیزی دانسته شده است که در نتیجه بیع، معاوضه یا دیگر شیوههای انتقال موضوع وثیقه حاصل میشود. همچنین حق بیمهای که در نتیجه تلف و یا ورود عیب بر موضوع وثیقه، قابل پرداخت است، در این تعریف جای میگیرد؛ مگر مبالغی که به موجب قرارداد بیمه، باید به شخصی غیر از دارندۀ حق وثیقه، پرداخت شود؛ این قسم از اموال غیرمادی موضوع مادۀ 9 مزبور، مشتمل است بر عواید نقدی مانند پول، چک، حسابهای سپرده و عواید غیرنقدی.
به موجب قانون مزبور، هرگاه به موجب قرارداد وثیقه، عواید موضوع وثیقه نیز مشمول قرارداد مزبور باشد، زمان ثبت و استقرار حق وثیقه در موضوع وثیقه اصلی، زمان استقرار این حق در عواید آن میباشد.
( See: Stone,1975: 449; 9-102(a) (64); 9-301(a) (9); 9-322(b)(1)).
46. 9-315(a)(1)
47. 9-203(f); 9-315(a)(2)
48. 9-320(b)(1)
49. Notice System
50. به موجب قانون متحدالشکل تجاری امریکا، به استثنای مواردی که موضوع وثیقه در تصرف دارندۀ وثیقه است، شخصی که در جریان عادی تجارت خویش، مالی را خریداری میکند، آن را به نحو طلق و فارغ از حق وثیقه تملک میکند، حتی اگر این حق مستقر شده و خریدار از وجود آن آگاه باشد. خرید محصولات زراعی از تولیدکننده این محصولات، از شمول این مقرره استثناء شده است ر.ک: 9-320 (a).
51. در صورتیکه حق وثیقه بستانکار نسبت به موضوع وثیقه اصلی مستقر باشد، این حق نسبت به عواید ناشی از انتقال آن نیز مستقر است. چنین استقراری صرفاً تا بیست روز از تاریخ تعلق حق وثیقه بر این عواید، تداوم داشته و پس از این تاریخ، حق مزبور، حقی ناقص تلقی میشود، مگر آنکه، در سند مالیای که در خصوص موضوع وثیقه اصلی به ثبت رسیده است، عواید نیز مورد مطالبه قرار گرفته باشد و عواید مزبور، غیرنقدی و یا به صورت عواید نقدی قابل تعیین و شناسایی باشند و یا اینکه هنگام تعلق حق وثیقه بر عواید نقدی یا حداکثر ظرف بیست روز از این تاریخ، حق وثیقه بستانکار مستقر شده باشد.
باید توجه داشت که در مواردی که عواید به عنوان موضوع وثیقه اصلی و در قالب توثیق دارایی آینده در سند راجع به معاملۀ وثیقهای توصیف میشود، محدودیتهای فوق نسبت به چنین توثیقی اعمال نمیشود.
(See: 9-315(c); 9-315(d)).
52. Perfection by Filing
53. Perfection by Possession; 9-313(a)
54. Perfection by Control; 9-314
55. Automatic Perfection.(Perfection by Attachment); 9-309; 9-312(e).
56. 9-308(b); 9-502(d).
57. :9-310(a). از جمله مواردی که در نظام حقوقی ایالات متحده امریکا، برای استقرار حق وثیقه، اقدام به ثبت پیشبینی نشده است، حسابهای سپرده و حقوق اعتبارات اسنادی است. استقرار حق وثیقه در چنین اموالی صرفاً از طریق اعمال کنترل صورت میگیرد9-312(b).
58. 9-102(a)(39).
59. Filing Office; 9-501(a).
60. در مادۀ 9 قانون متحدالشکل تجاری امریکا، برای قید نام و مشخصات بدهکار در سند ارائه شده به ادارۀ ثبت، فروض متعددی پیشبینی شده است؛ الزامات موضوع این ماده، حسب اینکه بدهکار، شخص حقیقی، حقوقی، ماترک متوفی، تراستی، شخص معین و یا بدون نام و مجهول باشد، متفاوت است. ر.ک: 9-503
61. 9-502(a).
62. 9-502 (a).
63. 9-506(a).
64. 9-507(a).
منابع
- ابن ادریس، محمد بن ادریس حلی. (1411ق.) السرائر، قم: مؤسسه نشر اسلامی، چاپ دوم.
- ابن حمزه، عمادالدین ابی جعفر محمد بن علی طوسی. (1408ق.) الوسیله الی نیل الفضیله، تحقیق: شیخ محمد حسون، قم: انتشارات آیة الله العظمی مرعشی نجفی، چاپ نخست.
- ابن زهره، حمزه بن علی بن زهره حلبی. (1417ق.) غنية النزوع الي علمي الاصول و الفروع، تحقيق: شيخ ابراهيم بهادري تحت نظر شيخ سبحاني، قم: مؤسسه امام صادق(ع)، چاپ نخست.
- ابی مجد یوسفی، زین الدین ابی علی حسن بن ابی طالب. (1410ق.) کشف الرموز فی شرح المختصر النافع، تحقیق: اشتهاردی و یزدی، قم: جامعۀ مدرسین، چاپ اول.
- اردبیلی، احمد. (1412ق.) مجمع الفائده و البرهان، تحقیق: اشتهاردی، عراقی و یزدی، قم: انتشارات جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم، چاپ نخست.
- اشتهاردی، شیخ علیپناه. (1416ق.) مجموعه فتاوی ابن جنید، قم: مؤسسه نشر اسلامی، چاپ نخست.
- امامی، سیدحسن. (1380) حقوق مدنی، تهران: انتشارات اسلامیه، چاپ پانزدهم.
- انصاری، مرتضی. (1379) المکاسب، انتشارات محبین، چاپ نخست.
- ــــــــــ . (1419ق.) المکاسب، قم: مؤسسه هادی، چاپ نخست.
- ــــــــــ . (1376) المکاسب، انتشارات دهاقانی، چاپ چهارم.
- ایزانلو، محسن؛ حبیبی، سینا؛ شعبانی، هادی کندسری. (بهار و تابستان 1395) «ضمانت اجرای بیع عین مرهون: مطالعهای در فقه تطبیقی»، پژوهشنامۀ حقوق اسلامی، سال هفدهم، شماره اول (پیاپی 43).
- بازگیر، یدالله. (1379) قانون مدنی در آیینه آراء دیوان عالی کشور، رهن، هبه، اخذ به شفعه و احکام راجع به آنها، تهران: انتشارات فردوسی، چاپ نخست.
- بحرانی، شیخ یوسف. (بیتا) حدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره، تحقیق: محمدتقی ایروانی، قم: انتشارات جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم.
- بروجردی عبده، محمد. (1380) حقوق مدنی، تهران: انتشارات مجد، چاپ نخست.
- جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (خرداد 1370) حقوق مدني رهن و صلح، تهران: انتشارات گنج دانش، چاپ دوم.
- ــــــــــ . (1376) ترمينولوژي حقوق، تهران: انتشارات گنج دانش، چاپ هشتم.
- ــــــــــ . (1380) حقوق اموال، تهران: گنج دانش، چاپ پنجم.
- ــــــــــ . (1382) مجموعۀ محشای قانون مدنی، تهران: انتشارات گنج دانش، چاپ دوم.
- حسینی روحانی، سیدمحمد صادق. (1413ق.) فقه الصادق (ع)، قم: مؤسسه دارالکتاب، چاپ سوم.
- ــــــــــ . (1414ق.) فقه الصادق (ع)، قم: مؤسسه دارالکتاب، چاپ سوم.
- حسینی سیستانی، سیدعلی. (1416ق.) منهاج‌الصالحین، قم: انتشارات آیت‌الله سیدعلی حسینی سیستانی، چاپ نخست.
- حسینی عاملی، سید محمد جواد. (1326ق.) مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، مصر: بینا.
- خوانساری، سیداحمد. (1405ق.) جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، تحقیق: علی اکبر غفاری، تهران: انتشارات صدوق، چاپ دوم.
- خویی، سیدابوالقاسم. (بیتا) مصباحالفقاهه فی المعاملات، قم: انتشارات سیدالشهدا.
- راوندی، قطبالدین ابی الحسن سعید بن هبهالله. (1405ق.) فقه القرآن، تحقیق: سید احمد حسینی، قم: انتشارات آیهالله العظمی نجفی مرعشی، چاپ دوم.
- زندی، محمدرضا. (1389) رویۀ قضایی ایران؛ یک رأی یک تجربه، تهران: انتشارات جنگل جاودانه، چاپ نخست.
- سلار، ابی علی حمزه بن عبدالعزیز دیلمی. (1414ق.) المراسم العلویه فی احکام النبویه، قم: مجمع جهانی اهل‌البیت (ع).
- شکری، فریده. (1388) «مطالعۀ تطبیقی رهن اموال غیرمادی در حقوق ایران و امریکا»، رساله دکتری، دانشکده علوم انسانی، دانشگاه تربیت مدرس.
- شهید اول، شمس الدین محمد بن مکی عاملی. (1411ق.) اللمعة الدمشقیه، تحقیق: شیخ علی کورانی، دارالفکر، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1414ق.) الدروس الشرعیه، قم: مؤسسه نشر اسلامی، چاپ نخست.
- شهید ثانی، زین‌الدین بن علی جبعی عاملی. (1410ق.) الروضه البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیه، تحقیق: تحت نظر سیدمحمد کلانتر، قم: انتشارات داوری، چاپ نخست.
- ــــــــــ . (1414ق.) مسالک الافهام إلی تنقیح شرائع الاسلام، تحقیق و نشر: مؤسسه معارف اسلامی، چاپ نخست.
- شیخ طوسی، ابی جعفر محمد بن حسن. (1387) المبسوط فی فقه الامامیه، تحقیق: محمدتقی کشفی، انتشارات مرتضوی.
- ــــــــــ . (1417ق.) الخلاف، تحقیق: سیدعلی خراسانی، سیدجواد شهرستانی، شیخ محمدمهدی نجف، قم: مؤسسه نشر اسلامی، چاپ نخست.
- ــــــــــ . (بیتا) النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی، دارالاندلس، بیروت: افست منشورات قدس قم.
- شیخ مفید، ابی عبدالله محمد بن محمد بن نعمان. (1410ق.) المقنعه، تحقیق جامعۀ مدرسین، قم: مؤسسه نشر اسلامی.
- طباطبایی، سیدعلی. (1404ق.) ریاض المسائل، قم: مؤسسه آل‌البیت، چاپ سنگی.
- ــــــــــ . (1419ق.) ریاض المسائل، قم: مؤسسه نشر اسلامی، چاپ نخست.
- طباطبایی حکیم، سیدمحمدسعید. (1416ق.) منهاج الصالحین، دارالصفوه، چاپ نخست.
- طبرسی، امین‌الاسلام ابی علی الفضل بن الحسن. (1415ق.) مجمع البیان فی تفسیر القرآن، بیروت: انتشارات مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، چاپ نخست.
- طرابلسی، عبدالعزیز بن براج. (1406ق.) المهذب، قم: جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم.
- ــــــــــ . (1411ق.) جواهر الفقه، تحقیق: ابراهیم بهادری، قم: جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم، چاپ نخست.
- طهماسبی، علی؛ رشیدی، علی. (پاییز 1392) «جستاری در وکالت مرتهن در فروش عین مرهونه»، فصلنامۀ تعالی حقوق، سال چهارم، شماره چهارم.
- علامه حلی، جمال الدین بن حسن. (1368ق.) تبصره المتعلمین، تحقیق حسینی و یوسفی.
- ــــــــــ . (1412ق.) تحریرالاحکام، تحقیق: شیخ ابراهیم بهادری، قم: مؤسسه امام صادق (ع)، چاپ نخست.
- ــــــــــ . (1413ق.) مختلف الشیعه، قم: مؤسسه نشر اسلامی، چاپ نخست.
- ــــــــــ . (بیتا.) تذكره الفقهاء، مکتبۀ الرضویه لإحیاء الآثار الجعفریه.
- ــــــــــ . (1420ق.) تحریر الاحکام، تحقیق: شیخ ابراهیم بهادری، مؤسسه امام صادق(ع)، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1410ق.) ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، قم: مؤسسه امام صادق (ع)، چاپ نخست.
- فاضل مقداد، جمالالدین مقداد بن عبدالله سیوری. (1403ق.) نضد القواعد الفقهیه، تحقیق: سید عبداللطیف کوهکمری، قم: انتشارات آیهالله العظمی مرعشی.
- فخرالمحققین، شیخ ابی‌طالب محمد بن حسن بن یوسف بن مطهر حلی. (1387ق.) ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد، تحقیق: کرمانی و اشتهاردی و بروجردی، طبع بامر، چاپ نخست.
- فیض کاشانی، ملامحسن. (بیتا) التحفه السنیه، شارح: سید عبدالله جزایری، نسخه خطی ـ میکروفیلم، کتابخانۀ آستان قدس رضوی.
- قبولی درافشان، محمدتقی (پاییز و زمستان 1390) «وضعیت تصرفات ناقل عین مرهونه از سوی راهن؛ مطالعه فقهی حقوقی» مجلۀ آموزه‌های فقه مدنی، دانشگاه علوم رضوی، شماره چهارم.
- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی. (1376) عقود اذنی ـ وثیقه‌های دین، تهران: شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا، چاپ دوم.
- کریمی، عباس. (مهر 1376) «رهن دین»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره 38.
- کریمی، عباس؛ معین اسلام، محمد. (تابستان 1387) «رهن اموال فکری»، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دورۀ 38، شماره 2.
- محقق ثانی، ابوالحسن علی بن حسین کرکی. (1408ق.) جامع المقاصد فی شرح القواعد، قم: مؤسسه آل‌البيت، چاپ نخست.
- محقق حلی، ابوالقاسم نجم الدین (1409ق.) شرایع الاسلام فی مسائل الحلال را الحرام، تحقیق سید صادق شیرازی، تهران: انتشارت استقلال چاپ دوم.
- مذاکرات و آرای هیأت عمومی دیوان عالی کشور سال 1376 (1378)، تهران: دفتر مطالعات و تحقيقات ديوان عالي کشور، چاپ نخست.
- مشروح مذاکرات و آراي ديوان عالي کشور سال 1377 (1380)، تهران: ادارۀ وحدت رويه و نشر مذاکرات هيأت عمومي ديوان عالي کشور، چاپ نخست.
- معاونت حقوقی و توسعۀ قضایی قوۀ قضاییه، (تابستان 1388) مجموعۀ تنقیح شده قوانین و مقررات حقوقی، تهران: انتشارات روزنامۀ رسمی جمهوری اسلامی ایران، چاپ دوم.
- مقدس اردبیلی، احمد. (1412ق.) مجمع الفائده و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، تحقیق: اشتهاردی و عراقی و یزدی، قم: انتشارات جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم، چاپ نخست.
- موسوی بجنوردی، سیدمحمدحسن. (1419ق.) القواعد الفقهیه، تحقیق: مهدی مهریزی و محمد حسین دراینی، قم: نشر الهادی، چاپ نخست.
- موسوی خمینی، سید روح الله. (1410ق.) کتاب البیع، قم: اسماعیلیان، چاپ چهارم.
- ــــــــــ . (بیتا) تحریرالوسیله، قم: دارالكتب العلميه.
- موسوی خویی، سیدابوالقاسم. (1368) مصباحالفقاهه، قم: انتشارات وجدانی، چاپ نخست.
- میرزایی، علیرضا، (1389) محشی مجموعۀ قوانین و مقررات حقوقی، تهران: انتشارات بهنامی، چاپ نخست.
- نجفی، شیخ محمدحسن. (1394 ق.) جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، قم: دارالکتب الاسلامی، چاپ ششم.
- ــــــــــ . (1365) جواهرالکلام فی شرح شرائع الاسلام، تهران: دارالکتب الاسلامیه، چاپ هشتم.
- همدانی، آقا رضا. (بیتا) مصباح الفقیه، چاپ صدر، چاپ سنگی.
- یزدانیان، علیرضا، (پاییز 1386) «بیع عین مرهونه توسط راهن از منظر فقه و حقوق مدنی»، مجله مقالات و بررسیها، شماره 85.
- Bradford. (1979).
- Duxbury. (1994).
- Jackson, Meredith. (3/20/2007). "Contracting out of Article 9". Loyla of Los Angeles Law Review, Vol. 40: 281, pp. 281- 282; See U.C.C. 9-602cmts. 2-3 (2001).
- Knopf, Howard P. (2001) "Security Interests in Intellectual Property: An International Comparative Approach", 9th Annual Fordham Intellectual Property Law and Policy Conference, New York, N.Y, , April 19 & 20.
- Moringiello, J. M. (2003) Seizing Domain Names to Enforce Judgement: Looking Back to Look to the Future. Univeristy of Cincinnati Law Review, No. 72.
- Schwarcz Steven L, The Impact of Securitization of Revised UCC Article 9. Chicago- Kent Law Review, Vol. 74.
- Soukup, Lynn A. Plamen I. Russev, Payment Obligations and other Property as Collateral: Contractual Restrictions on Assignment Rendered Ineffective by Article 9, Uniform Commercial Code Law Jurnal, Vol. 37.#3
- Stone, B. (1975). Uniform Commercial Code in a Nutshell, West Publication Co.
1. دکتری حقوق خصوصی، معاون دادسرای عمومی و انقلاب تهران E-mail:fh_shokri@yahoo.com
دریافت مقاله: 10/4/1397 تأیید مقاله: 23/5/1397
