تسلیم کالا جهت معاملهٔ آتی و ضمان آن از منظر فقه امامیه و حقوق موضوعه
الموضوعات :سید محمد صادق موسوی 1 , مریم پورطلوعی 2
1 - دانشگاه شهید مطهری
2 - دانشگاه شهید مطهری
الکلمات المفتاحية: تسلیم کالا, معاملۀ آتی, ضمان, عقد, ایقاع.,
ملخص المقالة :
هنگامی‌که کالایی جهت معاملهٔ آتی از سوی مالک به طرف مقابل تسلیم میشود، رابطهٔ طرفین میتواند در قالب عقد، ایقاع یا اذن صرف باشد؛ بنابراین ماهیت این رابطه بستگی به نیّت طرفین داشته و منعی از لحاظ شرع نسبت به آن وجود ندارد. این فعل در هر صورت آثاری دارد که مشخص شدن این آثار در تعیین نوع روابط معامله‌کنندگان و دادرسی بین آنان ضروری است. از جمله این آثار ضمان نقص و تلف کالاست که از نظر برخی فقها و حقوق‌دانان بر عهدهٔ مالک و از نظر برخی دیگر بر عهدهٔ گیرنده میباشد؛ اما از آنجا که مالک با رضایت و اذن خود کالا را به طرف مقابل تسلیم میکند، بعید است بتوان گیرنده را ضامن دانست، مگر در فرض تفریط یا تعدی. در نتیجه، ضمان کالا در صورت نقص یا تلف بر عهدهٔ مالک است. در تحقیق حاضر با ارزیابی آرای مختلفی که در باب ماهیت و آثار نهاد مذکور وجود دارد، میتوان آنها را به عنوان نظر واحد برگزید. در این صورت مشکلات احتمالی تجار در این حوزه برطرف شده و زمینه برای دادرسی نسبت به آن هموار خواهد شد.
- ابن منظور، ابوالفضل جمالالدین محمد بن مکرم. (۱۴۱۴ ق.) لسان العرب، بیروت: دارالفکر للطباعة و النشر و التوزیع.
- اردبیلی، احمد بن محمد. (۱۴۰۳ ق.) مجمعالفائدة و البرهان فی شرح إرشاد الأذهان، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول.
- اسدی حلّی، حسن بن یوسف بن مطهر. (۱۴۱۳ ق.) قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول.
- ــــــــــ. (۱۴۱۴ ق.) تذکرة الفقهاء، قم: مؤسسه آل البیت (ع).
- ــــــــــ. (۱۴۲۰ ق.) تحریر الأحکام الشرعیة علی مذهب الإمامیة، قم: مؤسسه امام صادق (ع)، چاپ اول.
- اعرج حسینی عمیدی، عمیدالدین بن محمد. (۱۴۱۶ ق.) کنزالفوائد فی حل مشکلاة القواعد، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعهٔ مدرسین حوزهٔ علمیهٔ قم، چاپ اول.
- امامی، سید حسن. (بیتا) حقوق مدنی، تهران: انتشارات اسلامیه.
- پیرهادی، محمدرضا. (۱۳۹۰) انتقال مالکیت در عقد بیع، تهران: انتشارات جنگل، چاپ دوم.
- جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (الف ۱۳۷۸) حقوق مدنی: رهن و صلح، تهران: کتابخانهٔ گنج دانش، چاپ دوم.
- ــــــــــ. (ب ۱۳۷۸) مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران: کتابخانهٔ گنج دانش، چاپ اول.
- ــــــــــ. (۱۳۶۸) حقوق اموال، تهران: کتابخانهٔ گنج دانش، چاپ اول.
- جوهری، اسماعیل بن حماد. (۱۴۱۰ ق.) الصحاح: تاج اللغة و صحاح العربیة، بیروت: دارالعلم للملایین، چاپ اول.
- حسینی روحانی قمّی، سید صادق. (۱۴۱۲ ق.) فقه الصادق (ع)، قم: دارالکتاب، چاپ اول.
- حسینی مراغی، سید میر عبدالفتاح بن علی. (۱۴۱۷ ق.) العناوین الفقهیة، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول.
- حلّی، نجم‌الدین جعفر بن حسن. (۱۴۰۸ ق.) شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، قم: مؤسسه اسماعیلیان، چاپ دوم.
- حلّی، حسین. (۱۴۱۵ ق.) بحوث فقهیه، قم: مؤسسه المنار، چاپ چهارم.
- حلّی، محمد بن حسن بن یوسف. (۱۳۸۷ ق.) إیضاح الفوائد فی شرح مشکلاة القواعد، قم: مؤسسه اسماعیلیان، چاپ اول.
- حمیری، نشوان بن سعید. (۱۴۲۰ ق.) شمس‌العلوم و دواءکلام العرب من الکلوم، بیروت: دارالفکر للمعاصر، چاپ اول.
- خوانساری، سید احمد بن یوسف. (۱۴۰۵ ق.) جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، قم: مؤسسه اسماعیلیان، چاپ دوم.
- دهخدا، علی‌اکبر. (۱۳۶۶) فرهنگ دهخدا، تهران: انتشارات مجلس شورای ملی.
- سعدی، ابوحبیب. (۱۴۰۸ ق.) القاموس الفقهی لغة و اصطلاحاً، دمشق: دارالفکر، چاپ دوم.
- سیوری حلّی، مقداد بن عبدالله. (۱۴۰۳ ق.) نضد القواعد الفقهیة علی مذهب الإمامیة، قم: انتشارات کتابخانهٔ آیت‌الله مرعشی نجفی (ره)، چاپ اول.
- شیخ انصاری، مرتضی بن محمدامین. (۱۴۱۱ ق.) کتاب المکاسب، قم: منشورات دار الذخائر، چاپ اول.
- صفایی، سید حسین. (۱۳۸۵) اشخاص و اموال، تهران: نشر میزان، چاپ پنجم.
- ــــــــــ. (۱۳۸۳) قواعد عمومی قراردادها، تهران: نشر میزان، چاپ دوم.
- طاهری، حبیب‌الله. (۱۴۱۸ ق.) حقوق مدنی، قم: انتشارات اسلامیه، چاپ دوم.
- عاملی، زین‌الدین بن علی. (۱۴۱۳ ق.) مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام، قم: مؤسسه معارف اسلامیه، چاپ اول.
- عبدالرحمان، محمود. (بیتا) معجم المصطلحات و الألفاظ الفقهیة، بیجا: بینا.
- عمید، حسن. (بیتا) فرهنگ عمید، بیجا: بینا.
- غروی نائینی، محمدحسین. (۱۳۷۳ ق.) منیة الطالب فی حاشیة المکاسب، تهران: المکتبة المحمدیه، چاپ اول.
- قاسمزاده، مرتضی و علی خسروی فارسانی. (زمستان ۱۳۸۵ و بهار ۱۳۸۶) «مسئولیت مدنی آخذ بالسوم در فقه و قانون مدنی»، فصلنامه دیدگاه‌های حقوقی، شمارهٔ چهل و یکم.
- قنواتی، جلیل و حسن وحدتی شبیری و ابراهیم عبدی پور. (۱۳۸۸) حقوق قراردادها در فقه امامیه، تهران: انتشارات سمت، چاپ دوم.
- کاتوزیان، ناصر. (الف ۱۳۷۶) حقوق مدنی: معاملات معوض: عقود تملیکی، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ ششم.
- ــــــــــ. (ب ۱۳۷۶) حقوق مدنی: عقود اذنی: وثیقههای دین، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ دوم.
- ــــــــــ. (۱۳۷۸) دورهٔ مقدماتی حقوق مدنی: اموال و مالکیت، تهران: نشر دادگستر، چاپ دوم.
- ــــــــــ. (۱۳۸۸) حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ هشتم.
- ــــــــــ. (۱۳۸۹) دورهٔ مقدماتی حقوق مدنی: اعمال حقوقی: قرارداد- ایقاع، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ دوم.
- کاشانی، ابوالقاسم بن ملاعبدالعلی. (۱۳۰۲ ق.) مقبوضبالسوم، بیجا: بینا.
- کرکی عاملی، علی بن حسین. (۱۴۰۹ ق.) رسائل المحقق الکرکی، قم: کتابخانهٔ آیت‌الله مرعشی نجفی و دفتر نشر اسلامی.
- کمپانی اصفهانی، محمدحسین. (۱۴۱۸ ق.) حاشیة کتاب المکاسب، قم: أنوار الهدی، چاپ اول.
- محقق داماد یزدی، سید مصطفی. (۱۴۰۶ ق.) قواعد فقه، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ دوازدهم.
- مدنی، جلال‌الدین. (۱۳۸۲) حقوق مدنی، تهران: نشر پایدار، چاپ اول.
- مغنیه، محمدجواد. (۱۴۲۱ ق.) فقه الإمام الصادق (ع)، قم: مؤسسه انصاریان، چاپ دوم.
- منتظری نجف‌آبادی، حسین‌علی. (بیتا) رساله استفتائات، قم: بینا.
- موحدی لنکرانی، محمد فاضل. (۱۴۱۶ ق.) القواعد الفقهیة، قم: چاپخانهٔ مهر، چاپ اول.
- موسوی بجنوردی، سید حسن. (۱۴۱۹ ق.) القواعد الفقهیة، قم: نشر الهادی، چاپ اول.
- موسوی بجنوردی، سید محمد. (۱۴۰۱ ق.) قواعد فقهیه، تهران: مؤسسه عروج، چاپ سوم.
- موسوی خمینی، سید روح‌الله. (بیتا) کتاب البیع، تقریر محمدحسن قدیری، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ اول.
- مؤمن سبزواری، محمدباقر بن محمد. (۱۴۲۳ ق.) کفایة الأحکام، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعهٔ مدرسین حوزهٔ علمیهٔ قم، چاپ اول.
- نجفی کاشف الغطاء، محمدحسین بن علی بن محمدرضا. (۱۳۵۹ ق.) تحریر المجلة، نجف: المکتبة المرتضویه، چاپ اول.
- نجفی، محمدحسن. (۱۴۰۴ ق.) جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، بیروت: دار إحیاء التراث العربی، چاپ هفتم.
- هاشمی شاهرودی، سید محمود. (۱۴۲۳ ق.) قرائات فقهیة معاصرة، قم: مؤسسه دائرة‌المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل‌بیت (ع)، چاپ اول.
- هاشمی، سید محمود و جمعی از پژوهشگران. (۱۴۲۳ ق.) موسوعة الفقه الإسلامی طبقا لمذهب أهل البیت علیهم‌السلام، قم: مؤسسه دائرة‌المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل‌بیت (ع).
- ــــــــــ. (۱۴۲۶ ق.) فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل‌بیت علیهم‌السلام، قم: مؤسسه دائرة‌المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل‌بیت علیهم‌السلام، چاپ اول.
تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی و ضمان آن
از منظر فقه امامیه و حقوق موضوعه
سید محمد صادق موسوی 1
مریم پورطلوعی 2
چکیده: هنگامی‌که کالایی جهت معاملۀ آتی از سوی مالک به طرف مقابل تسلیم میشود، رابطۀ طرفین میتواند در قالب عقد، ایقاع یا اذن صرف باشد. بنابراین ماهیت این رابطه بستگی به نیّت طرفین داشته و منعی از لحاظ شرع نسبت به آن وجود ندارد. این فعل در هر صورت آثاری دارد که مشخص شدن این آثار در تعیین نوع روابط معامله کنندگان و دادرسی بین آنان ضروری است. از جمله این آثار ضمان نقص و تلف کالاست که از نظر برخی فقها و حقوق‌دانان بر عهدۀ مالک و از نظر برخی دیگر برعهدۀ گیرنده میباشد. اما از آنجا که مالک با رضایت و اذن خود کالا را به طرف مقابل تسلیم میکند، بعید است بتوان گیرنده را ضامن دانست، مگر در فرض تفریط یا تعدی. در نتیجه، ضمان کالا در صورت نقص یا تلف بر عهدۀ مالک است. در تحقیق حاضر با ارزیابی آرای مختلفی که در باب ماهیت و آثار نهاد مذکور وجود دارد، میتوان آنها را به عنوان نظر واحد برگزید. در این صورت مشکلات احتمالی تجار در این حوزه برطرف شده و زمینه برای دادرسی نسبت به آن هموار خواهد شد.
کلیدواژهها: تسلیم کالا، معاملۀ آتی، ضمان، عقد، ایقاع.
مقدمه
قوانین حاکم بر معاملات و روابط تجاری عموماً از نوع قوانین امضایی هستند، چراکه این روابط از طریق عرف پدید آمده و موضوعاتی عرفی محسوب میشوند. بنابراین شارع نیز یا بر آنها مهر تأیید زده یا با اندکی تغییر در صدد اصلاح آنها برآمده است. البته در مواردی نیز به کلی از ایجاد رابطه نهی نموده است. در واقع، دین مبین اسلام برای معاملاتی که در بین مردم رواج دارد، حدودی را مشخص کرده که نباید از آن حدود فراتر روند. در این صورت معاملات جنبۀ اسلامی به خود میگیرد و اقتصاد جامعه در راستای اهداف اسلام پیشرفت خواهد کرد. در نتیجه، معاملات عرفی تا جایی‌که شرع اجازه دهد، قابل تغییرند و میتوانند به طرق مختلف ایجاد گردند.
یکی از انواع شکل‌گیری معاملات آن است که جهت انجام یک معامله، مالک به طرف مقابل خود اذن میدهد که کالا را گرفته و حتی در مواردی از آن بهرهمند شده و استفاده نماید. در اینجا جهت انطباق این رابطه با مبانی شرعی، ابتدا باید به بررسی این مسأله پرداخت که دقیقاً چه عملی در خارج رخ داده و به چه طرقی میتواند ایجاد گردد. در این صورت میتوان مسألۀ مورد بحث را از لحاظ فقهی و حقوقی مورد بررسی قرار داد.
در بررسی ماهیت تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی لازم است به تحلیل قصد طرفین بپردازیم، زیرا یکی از ارکان و شرایط ایجاد اعمال حقوقی وجود قصد و اراده است. بنابراین با تشخیص قصد طرفین میتوان به ماهیت عمل مذکور پی برد.
در تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی، مالک با انگیزۀ انجام معامله، کالا را به طرف مقابل خود تسلیم نموده و او را بر آن مسلط میسازد. نحوۀ سلطۀ شخص بر مال دیگری تعیین‌کنندۀ وجود و عدم ضمان اوست. بنابراین ابتدا باید ماهیت و چگونگی این سلطه معلوم شود تا بتوان آثار آن را تعیین کرد.
فقها و حقوق‌دانان در بحث حاضر، به تبیین نوع ید پرداخته، ضمان و عدم ضمان گیرنده را مشخص کردهاند، اما وارد این موضوع نشدهاند که ماهیت نهاد مذکور چیست. البته برخی به طور گذرا اقوالی مطرح کردهاند که نیازمند بحث و بررسی بیش‌تری است. همچنین این نظرات در فرضی است که معاملۀ آتی بیع باشد. در میان فقها ــ برای مثال، فقهایی از جمله صاحب جواهر، شهید ثانی، مقدس اردبیلی و علامه حلّی ــ راجع به آثار آن اختلاف نظرهایی مشاهده میشود. در چند کتاب حقوقی نیز این بحث به همین شکل مطرح شده و نظراتی ارائه گردیده است. همچنین در این زمینه مقالاتی نگاشته شده که اقوال فقها و حقوق‌دانان در آنها بررسی شده است. علاوه بر این، پایاننامهای نیز با عنوان «مقبوض بالسوم» وجود دارد که مقبوض بالسوم را به عنوان یک قاعدۀ فقهی بررسی نموده و در آخر ضمان نقص و تلف کالا را بر عهدۀ مشتری قرار داده است.
با توجه به تغییر شرایط در جوامع، معاملات نیز ممکن است به اشکال گوناگون و مختلفی صورت گیرد. اما این تغییرات باید در قالب شرع و قانون بوده و از حدود آن خارج نگردد.
موضوع تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی نیز اگرچه مسألهای قدیمی بوده و فقهای متقدم نظراتی راجع به آن دادهاند، اما هماکنون این امر گسترش یافته، به طوری‌که گاه همراه با تسلیم کالا، مالک به طرف مقابل فرصت میدهد که تا مدت قابل توجهی کالا را مورد استفاده قرار دهد. بنابراین بحث ماهیت و آثار این نهاد بیشتر مورد توجه قرار گرفته و جهت انطباق این امر با قوانین شرع، تحقیق حاضر ضروری مینماید. لذا در اینجا لازم است به سؤالات ذیل پاسخ دهیم:
1ـ ماهیت تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی چیست؟
2ـ ضمان در تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی بر عهدۀ چه کسی است؟
واژهشناسی
جهت شناخت بیشتر موضوع حاضر، معنای واژههایی که در آن مورد استفاده قرار گرفته است ارائه میگردد:
تسلیم: تسلیم بر وزن تفعیل و از ریشۀ سلم، در لغت دارای معانی مختلفی است که عبارتند از: اعطا و دادن، رضایت دادن به حکم (جوهرى، 1410، ج 5: 1952؛ ابن منظور، 1414، ج 12: 295).
در اصطلاح فقهی نیز تسلیم به معنای وصول و رساندن به غیر آمده است (شیخ انصاری،1411، ج 3: 131). همچنین تسلیم را به «تحویل معقود علیه در عقود معوض به منتقل الیه» تعریف کردهاند (جعفری لنگرودی، ب 1378، ج2: 1219)، یا آن را به معنای مسلط کردن طرف مقابل بر مال به طوری‌که عرف آن را تسلیم بداند دانسته و اضافه کردهاند که در واقع تسلیم باید متناسب با مورد آن صورت گیرد که در بیشتر موارد جنبۀ منفی به خود گرفته و صرف رها کردن و در اختیار دیگری قرار دادن، لحاظ شده است. اما در برخی موارد هم نیازمند انجام اعمال خاصی متناسب با مورد آن میباشد (کاتوزیان، الف1376: 167ـ166). مادۀ 367 قانون مدنی بیان میکند: «تسليم عبارت است از دادن مبيع به تصرف مشترى به نحوى كه متمكن از انحای تصرفات و انتفاعات باشد و قبض عبارت است از استيلای مشترى بر مبيع.»
بنابراین تسلیم عملی است قائم به دو شخص که به اعتبار دهنده، تسلیم و به اعتبار گیرنده، تسلّم و قبض نام دارد.
کالا:کالا در لغت به معنای متاع، اسبابخانه و مالالتجاره میباشد (دهخدا، 1366، ج 39: 238؛ عمید، بیتا: 922). در واقع، کالا به شیء قابل رؤیت گفته میشود که بتوان آن را مورد داد و ستد قرار داد.
در اصطلاح حقوق، کالا را در معنای مال منقول (غیر از درهم و دینار) به کار بردهاند (جعفری لنگرودی، ب 1378، ج 4: 2998). بنابراین، از این جهت که مالیت دارد و با ارزش است با معنای لغوی تناسب دارد. در عرف، کالا را به اشیائی اطلاق میکنند که مادی بوده و بتوان آنها را مشاهده کرد.
معامله: معامله مصدر باب مفاعله (امامی، بیتا، ج 1: 159)، در لغت به معنای با هم عمل کردن و کارکردن، با هم داد و ستدکردن و خرید و فروش است (دهخدا، 1366: ذیل واژۀ عمل؛ عمید، بیتا: 1109). معامله معنای عامی هم دارد که علاوه بر عقد، ایقاع را نیز دربرمیگیرد (کاتوزیان، 1389: 450).
عقد: عقد در لغت به معنای عهد (حميرى، 1420، ج 7: 4641)، بستن ریسمان (دهخدا، 1366: ذیل واژۀ عقد)، الزام و نقیض گشودن و باز کردن (ابن منظور، 1414، ج 3: 296) است. اما در اصطلاح حقوقی عقد را به «توافق دو انشای متقابل به منظور ایجاد اثر حقوقی» تعبیر کردهاند (کاتوزیان، 1389: 39).
از آنجا که معامله در اصطلاح حقوق همان عقد است (کاتوزیان، 1389: 32) میتوان از تعریفی که قانون مدنی برای عقد کرده استفاده کرد و آن را تعریف نمود. در مادۀ 183 قانون مدنی چنین بیان شده است: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.» البته این تعریف، عقود جایز، معوض و عقودی را که اثر مستقیم آنها تملیک مال است، در برنمیگیرد. به همین علت دکتر کاتوزیان با نقدی که بر این تعریف میکند عقد را «توافق دو انشای متقابل به منظور ایجاد اثر حقوقی» (کاتوزیان، 1389: 32) میداند، به طوری‌که ایرادات وارد بر تعریف قانون مدنی در آن وجود ندارد.
معاملۀ آتی: معاملۀ آتی، معامله و قراردادی است که طرفین آن قصد دارند در صورت وجود شرایط مورد توافق خود به ایجاد آن در آینده بپردازند (امامی، بیتا، ج 2: 169). در این معامله یکی از طرفین کالا را به دیگری میدهد تا او به بررسی آن بپردازد. در این صورت اگر موافق با شرایط موجود بود میتواند آن را قبول کند. این معامله میتواند تملیکی یا عهدی باشد. اما از آنجا که بحث اصلی در باب تسلیم کالاست، تنها معاملاتی مدّنظر است که کالا از ارکان آن محسوب شود. البته آن دسته از معاملات عهدی نیز که یکی از طرفین تعهد میکند تا بر روی کالای طرف مقابل کاری را انجام دهد، مشمول بحث میباشد، زیرا در این نوع معامله نیز تسلیم کالا شرط است و طرف مقابل باید کالا را به متعهد تسلیم کند.
بررسی ماهیت تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی در فقه و حقوق
به طورکلی بحث اصلی این است که تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی عمل حقوقی است یا صرفاً یک عمل فیزیکی محسوب میشود و اگر یک عمل حقوقی است، جزء کدام‌یک از اعمال حقوقی قرار دارد: عقد یا ایقاع؟
در صورتی‌که نهاد مذکور در زمرۀ اعمال حقوقی قرار گیرد، اثر آن ممکن است اباحه در تصرف، انتقال حقّ انتفاع یا امر دیگری باشد، که هر یک نیز آثار خاص خود را خواهد داشت. اما اگر عمل حقوقی نباشد، صرفاً اذنی از سوی مالک به گیرنده است. در این قسمت به بررسی هر یک از این فرضیهها خواهیم پرداخت.
الف) نظریۀ عقد بودن و آثار آن
در تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی، ممکن است طرفین قصد انشاء داشته و خود را ملتزم به مفاد آن بدانند. هم‌چنانکه در عرف تجارت این امر بسیار رخ میدهد. به طور مثال، گاهی فروشنده‌های اتومبیل آنها را برای مدت زیادی به خریداران سپرده و حتی به آنان اجازۀ انتفاع هم میدهند تا در این صورت به خرید آن بپردازند. اما این را نیز در نظر دارند که خریدار پس از استفاده و عدم رضایت، آن را برگردانده و مجبور به انجام معامله نشود. این عمل در فقه و حقوق با عنوان مقبوضبالسوم شناخته میشود. در اینجا نمیتوان گفت که با وجود اذن در استفاده از کالا و تعیین مدت برای آن هیچ معاملهای واقع نگردیده است.
همینطور از نظر فقهایی مانند شهید ثانی، علامه حلّی و مقدس اردبیلی که ید گیرنده را در اینجا امانی میدانند (به نقل از: کاشانی، 1302: 175) نیز چنین برمیآید که طرفین هر دو قصد انشاء داشته و به انعقاد قرارداد میپردازند. برخی از حقوق‌دانان نیز صریحاً قائلند که در اینجا قراردادی مقدماتی بین طرفین بسته میشود (کاتوزیان، 1388، ج 1: 377) و از این جهت ید گیرنده امانی است.
از آنجاکه در مقبوضبالسوم هیچ خصوصیت ممتازی وجود ندارد، میتوان احکام و آثار آن را به موارد دیگری که معاملۀ آتی در آنها غیر از بیع است نیز سرایت داد. بنابراین، نهاد مذکور میتواند عقدی باشد مستقل از معاملۀ آتی که احتمال وقوع آن در آینده میرود، اما باید دید که مفاد و مضمون این عقد چیست و در واقع طرفین خود را ملتزم به چه امری می‌نمایند. اگر نهاد مورد بحث نوعی عقد باشد، ممکن است مالک قصد اباحۀ تصرف داشته، یا آنکه فراتر از آن حقّ انتفاع از مال را به او منتقل نماید. همچنین فروض دیگری در باب آثار آن مطرح است که به بیان و بررسی هر یک خواهیم پرداخت.
1. اباحۀ تصرف
از جمله آثار برخی عقود اباحه در تصرف است، مانند بیع و اجاره که به تبع مالکیت عین و منفعت، اباحه نیز ایجاد میشود. مراد از اباحۀ تصرف اذنی است که باعث حلیت تصرف شخص در مال غیر یا مالی میشود که مالک خاصی ندارد. اگر این اذن از سوی شارع باشد، اباحۀ شرعی است و اگر از سوی مالک مال باشد، اباحۀ مالکی نام دارد (هاشمی شاهرودی، 1423، ج 2: 289؛ جعفری لنگرودی، ب 1378، ج 1: 67ـ66).
اباحۀ مالکی ممکن است مجانی یا در مقابل عوض باشد که در صورت اول عقدی ایجاد نمیگردد، اما اباحۀ معوض به عوض مسمّی نوعی عقد است (هاشمی شاهرودی، 1423، ج 2: 293)که باعث جواز انتفاع از مال میشود (جعفری لنگرودی، الف1378: 136). اما ملکیت عین، منفعت و یا حقّ دیگری را منتقل نمیسازد (طاهری، 1418، ج 1: 273ـ272). در هر صورت اباحۀ معوض به عوض مسمّی یک عقد و معاملۀ مستقل است. هم‌چنانکه شیخ انصاری(ره) نیز این احتمال را داده و در صحت آن به عموم «الناس مسلطون علی اموالهم» و «المؤمنون عند شروطهم» استناد کرده است (شیخانصاری، 1411، ج 1: 346).
دلیل دیگری که بر صحت آن اقامه شده عبارت از سیرۀ عقلاییه است. همان‌طورکه در اجارۀ مغازه و شبه آن متعارف است که شخص آن را به مدت یک ماه به طور معین اجاره کرده، سپس بنا میگذارند بر اینکه تا هر وقت مستأجر باقی ماند، به همان مقدار اجاره بپردازد. همچنین استفاده از حمام، مسافرخانه و مثل آن همگی از این قبیل است (حسینی روحانی قمی، 1412، ج 15: 297).
در باب لزوم چنین عقدی پس از فرض صحت میان فقها اختلاف است، اما اکثراً قائل به لزوم و عدم جواز فسخ آن از هر دو طرف هستند (هاشمی و جمعی از پژوهشگران، 1426، ج 1: 210)، به طوری‌که شیخ انصاری(ره) لزوم عقد را أقوی دانسته و برای آن به حدیث «المؤمنون عند شروطهم» استناد کرده است (شیخانصاری،1411، ج 1: 346).
همان‌طورکه گذشت، اباحۀ صرف و مجانی در زمرۀ عقود قرار نمیگیرد. بر طبق این اذن، گیرنده تنها میتواند در حدود اباحه در مال تصرف کند، اما حق و یا ملکیتی فراتر از آن برای مأذون ایجاد نمیشود تا بتواند آن را به غیر منتقل سازد (هاشمی و جمعی از پژوهشگران، 1423، ج 2: 182). همچنین اذن دهنده میتواند هر زمان خواست از اذن خود رجوع کند، مگر آنکه قانون او را منع کرده یا او خود را ملزم به مفاد آن نماید (امامی، بیتا، ج 1: 113؛ طاهری، 1418، ج 1: 273ـ272). در مادۀ120 قانون مدنی نیز چنین بیان شده است:
اگر صاحب ديوار به همسايه اذن دهد كه بر روى ديوار او سرتير بگذارد يا روى آن بنا كند، هر وقت بخواهد میتواند از اذن خود رجوع كند، مگر اينكه به وجه ملزمى اين حق را از خود سلب كرده باشد. وجه ملزم در اینجا میتواند قالب عقد صلح و یا شرط ضمن عقد لازم باشد (جعفری لنگرودی، الف1378: 149).
بنابراین اگر همین اباحه با قصد انشای طرفین همراه باشد عقد بوده، مفاد آن بر طرفین الزامآور است. بهطوریکه مالک مستحق عوض مورد توافق گشته (هاشمی و جمعی از پژوهشگران، 1423، ج 2: 182) و گیرندۀ کالا میتواند در حدود اباحه و اذن مالک در آن تصرف نماید. اما ملکیت عین و منفعت کالا به او منتقل نمیشود. به همین دلیل تصرفات متوقف بر ملکیت کالا نیز بر او مباح نمیگردد (شیخانصاری،1411، ج 1: 346).
اگر تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی در زمرۀ عقود قرار گیرد، باید دید هدف طرفین از این قبض و اقباض چیست تا مفاد آن تعیین گردد. هدف اصلی در تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی بررسی و آزمایش کالاست تا در صورت پذیرش، طرفین به انجام معامله بپردازند. بنابراین اولاً و بالذات، اباحۀ تصرف مقصود طرفین نیست، بلکه لازمۀ بررسی کالا، قبض و اقباض و اباحۀ تصرف گیرنده در آن میباشد. پس نمیتوان گفت که نهاد مذکور عقدی با عنوان اباحۀ تصرف است. هم‌چنانکه در عقد عاریه نیز اباحۀ تصرف در مال رخ میدهد، اما این اثر فرعی بوده و از لوازم ثانویۀ آن محسوب میگردد. به طوری‌که اولاً و بالذات سببی است جهت انتقال حقّ انتفاع که به تبع آن اباحه هم صورت میگیرد.
2. انتقال حقّ انتفاع
انتفاع از نفع و مصدر انتفع (عبدالرحمان، بیتا، ج 1: 302)، در لغت به معنای بهره بردن از شیء (حمیری، 1420، ج 10: 6709) میباشد. در اصطلاح حقوقی نیز انتفاع به معنی دست یافتن به منفعت است که بر دو طریق استعمال و استثمار میباشد؛ یعنی گاه با بقای عین است که «استعمال» نام دارد، مثل سوار شدن بر اتومبیل و گاه با از بین رفتن عین مال که «استثمار» میباشد، مانند استفاده از میوۀ باغ یا شیر گوسفند (جعفری لنگرودی، ب1378، ج 1: 302).
طبق مادۀ40 قانون مدنی حقّ انتفاع عبارت است از: «حقی که به موجب آن شخص میتواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد، استفاده کند.» بنابراین حقّ انتفاع حقی عینی نسبت به شیء مادی منقول یا غیرمنقول میباشد (کاتوزیان، 1378: 208؛ صفایی، 1385: 240؛ امامی، بیتا، ج 1: 56ـ32).
موضوع این حق یا مالی است که مالکی ندارد و یا مال متعلق به غیر است. در جایی‌که مال متعلق به شخصی نباشد، این حق با اذن شارع و قانون‌گذار پدید میآید (صفایی، 1385: 240 و243). مادۀ 92 قانون مدنی در این خصوص بیان میدارد: «هر کس میتواند با رعایت قوانین و نظامات راجعه به هر یک از مباحات از آنها استفاده کند.» اما در مورد مال غیر، حقّ انتفاع به تبع عین مال از آنِ مالک و از شاخهها و مراتب مالکیت است. در این صورت، حقّ انتفاع میتواند با عقد به دیگران انتقال یابد. این حقّ برآمده از عقد ممکن است محدود به مدّت خاصی باشد که «رقبی» نام دارد، اگر به مدت عمر شخصی باشد «عمری» است و اگر راجع به سکونت در محلی باشد «سکنی» نام دارد. اگر هم مدت معینی نداشته باشد، «حبس مطلق» میباشد. اما اگر به طور ابدی این حق ایجاد شود «وقف» نام دارد (کاتوزیان، 1378: 209ـ208؛ مدنی،1382، ج 1: 266ـ262؛ امامی، بیتا، ج 1: 62ـ56). لازم است ذکر شود که مورد معامله در این عقود باید به گونهای باشد که عین آن در اثر استفاده باقی بماند، در غیر این صورت عقد باطل است و موجب انتقال حقّ انتفاع نمیگردد (صفایی، 1385: 244؛ امامی، بیتا، ج 1: 56).
با عقد حقّ انتفاع، منتفع دارای حقّ عینی بر مال میشود که این حق، خود در زمرۀ اموال قرار دارد. بنابراین منتفع در صورتی‌که مالک او را منع نکرده باشد، میتواند آن را به غیر انتقال دهد (کاتوزیان، 1378: 208و218؛ مدنی،1382، ج1: 272؛ صفایی، 1385: 242). چه بسا بتوان گفت با تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی مالک حقّ انتفاع از مال خود را به گیرنده انتقال میدهد. این در صورتی است که مالک در پی ایجاد عقدی این حق را منتقل نماید، زیرا همان‌طورکه ذکر شد حقّ انتفاع از مال غیر، صرفاً با عقد قابل انتقال خواهد بود.
3. استنابت در حفظ
مراد از استنابت در حفظ، طلب حفظ مال از دیگری است که به طور خاص در معنای عقد ودیعه لحاظ میشود (حلّی، 1408، ج 2: 129). در واقع، استنابت در حفظ معمولاً با عقد ودیعه حاصل میشود، اما در عقود دیگر جزء تعهدات فرعی به شمار میآید (امامی، بیتا، ج2: 168ـ167). در حقیقت مالک مال خود را به دیگری میسپارد تا آن را حفظ کند. همان‌طورکه قانون مدنی در مادۀ 607 بیان میکند:
وديعه عقدى است كه به موجب آن يك نفر مال خود را به ديگرى مى‌سپارد براى آنكه آن را مجاناً نگاه دارد. وديعه‌گذار، مودع و وديعه‌گير را مستودع يا امين می‌گويند.
بنابراین هدف اصلی و اولیه او از این کار حفظ مال است. چه بسا بتوان گفت که تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی نیز نوعی استنابت در حفظ است. زیرا اگرچه مالک به طرف مقابل خود اذن در تصرف میدهد، اما این اذن مقید به نگهداری مال در حدّ متعارف است.
در واقع، هر وقت مالک به دیگری اذن دهد که در مالش تصرف کند، اگر مقید به عدم ضمان و مجانی باشد، ید متصرف امانی بوده و فقط با تفریط و تعدی ضامن است (اسدی حلّی، 1420، ج3: 158؛ محققداماد یزدی، 1406، ج 1: 97ـ91). اما اگر اذن مالک مطلق یا مقید به ضمان و عوض باشد، ید گیرنده ید ضمان است و با تلف مال باید از عهدۀ خسارت آن برآید، حتی اگر تعدی و تفریط نکرده باشد (محققدامادیزدی، 1406، ج 1: 61 و105ـ102). در همۀ این فروض، گیرنده مسئول حفظ و نگهداری مال بوده و باید به طور متعارف از آن مراقبت نماید، زیرا حتی اگر ید او امانی باشد و مال تلف شود، در فرض تفریط و تعدی ضامن است. پس باید از آن مراقبت کند تا تفریط یا تعدی صدق نکند.
استنابت در حفظ به این شکل در تمامی عقود اذنی جاری است ولی با این حال بر همۀ آنها اطلاق نمیشود، زیرا این هدف جز در عقد ودیعه، در ضمن عقد و به عنوان هدف فرعی عقد میباشد (کاتوزیان، ب1376: 12ـ11؛ طاهری، 1418،ج 4: 334).
در تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی نیز هدف اصلی از اعطای مال به طرف مقابل بررسی آن جهت انجام معامله است، اما طبق دلیلی که ذکر شد، در ضمن آن گیرنده موظف به حفظ کالا در حدّ متعارف نیز میباشد. بنابراین نمیتوان مفاد تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی را استنابت در حفظ دانست.
4. وعدۀ یک طرفه
طبق نظر برخی از حقوق‌دانان در فرض مذکور به طور صریح یا ضمنی قراردادی مقدماتی بین طرفین بسته میشود تا بر آن مبنا بتوانند کالایی را قبض و اقباض نموده و آثاری را بر آن بارکنند (کاتوزیان، 1388، ج 1: 74ـ68؛ قاسمزاده و خسروی فارسانی، 1386ـ1385: 69). در واقع، در اینجا قصد انشاء وجود دارد و میتواند ایجاد تعهد و التزام نماید. پس تسلیم کالا در اینجا عملی حقوقی است و جزء قراردادهای مقدماتی محسوب میشود. چنانکه طبق نظر دکتر کاتوزیان در موردی که معاملۀ آتی بیع باشد، با تسلیم کالا یک وعدۀ یک طرفه به بیع رخ داده است. ایشان بین معاملات کوچک و بزرگ نیز فرقی قائل نشده و مطلقاً آن را وعدۀ یک طرفه میدانند. بر طبق این وعده که از برخورد ارادههای طرفین آن پدید میآید، مالک اذن میدهد که گیرنده جهت بررسی در آن تصرف نماید. بنابراین مفاد این قرارداد اذن و اباحه در تصرف است و گیرنده تنها میتواند در حدود اذن در کالا تصرف کند. از سوی دیگر نیز گیرنده متعهد میشود به اینکه یا به انجام معامله بپردازد یا اگر راضی به آن نشد، کالا را سالم بازگرداند. در واقع، هر دو طرف متعهد به انجام امری شده و قصد انشاء دارند. بنابراین در اینجا عقدی با مضمون اباحه در تصرف واقع میشود. اما همواره چنین نیست که طرفین تسلیم قصد انشاء داشته باشند، بلکه گاه فقط یک طرف خود را ملتزم به عمل خود میسازد و برخی اوقات نیز ممکن است هیچ‌یک قصد انشاء نداشته باشند، بلکه فقط مالک اذن در تصرف میدهد. البته همان‌طورکه قبلاً ذکر شد، برخی از فقها این اذن را نیز ایقاع دانسته و معتقدند که اذن دهنده قصد انشاء دارد.
از سوی دیگر، اگرچه طرفین تسلیم هردو دارای قصد انشاء باشند، اما نباید آن را صرف وعده به قرارداد دانست، زیرا ممکن است تسلیم در قالب عقد دیگری مانند عاریه رخ دهد. در واقع، مالک میتواند کالا را به شکل رایگان و با هدف انتفاع از آن به دیگری سپرده و گیرنده هم آن را قبول نماید. اگرچه هدف اصلی مالک از تسلیم کالا، ایجاد معاملۀ آتی است، اما مضمون عمل او چیزی جز عقد عاریه نیست. در نتیجه نمیتوان به طور مطلق قائل شد که نهاد مذکور وعدۀ یک طرفه به معامله است.
ب) نظریۀ ایقاع بودن
ایقاع از باب إفعال در لغت به معنی ایجاد، واقع ساختن و تحقق بخشیدن است (حميرى، 1420، ج 11: 7259).
در اصطلاح فقه و حقوق ایقاع همانند عقد یک عمل حقوقی است که نیاز به قصد انشاء دارد، اما تفاوتی که با عقد دارد در یکجانبه بودن آن است. به این صورت که در ایقاع قصد و رضای یک طرف برای ایجاد اثر مقصود در عالم حقوق کافی است؛ برخلاف عقد که نیازمند قصد و رضایت هر دو طرف است (امامی، بیتا، ج 1: 160؛ صفایی، 1383: 120؛ طاهری، 1418، ج 2: 9ـ8؛ غروینائینی، 1373، ج 1: 33؛ قنواتی و دیگران، 1388، ج 1: 91). ایقاع از لحاظ آثار حقوقی شبیه عقد است و باعث نقل ملک، قطع یک رابطۀ حقوقی یا وصل آن، استحقاق حق یا سقوط آن و یا عقوبت میگردد (کرکی عاملی، 1409، ج 1: 176). دکتر امامی نیز آن را موجد یا مسقط حق دانسته‌اند (امامی، بیتا، ج 1: 184). بنابراین ایقاع یک عمل حقوقی است که با وجود شرایط مذکور در عرف و شرع نافذ میباشد و باید به آن پایبند بود.
ایقاعات منحصر است به آنچه در فقه بیان شده است. بهطوریکه ایقاع بینام و غیرمعین در حقوق اسلام پیشبینی نشده (قنواتی و دیگران، 1388، ج 1: 99) و ایقاعات نافذ در شرع عبارتند از: طلاق، رجعت، ظهار، إيلاء، لعان، عتق، تدبير، ايمان، نذور، عهود، حجر، شفعه، و حكم (کرکی عاملی، 1409، ج 1: 177ـ176).
البته در حقوق تعدادی ایقاع نامعین دیده میشود که آثار و احکام معینی در قانون ندارند: مانند ایقاعهای اذنی. اما در اصل آزادی انعقاد آنها تردید وجود دارد، حتی برخی وجود ایقاعات نامعین را انکار کرده و قائل به اصل آزادی ایقاع نیستند. همچنین به دسته سومی اشاره شده که نام و نفوذ آنها در قانون بیان شده، اما احکام واضحی ندارند، بلکه باید به قواعد عمومی ایقاعات رجوع کرد (کاتوزیان، 1389، ج 1: 441).
در کنار ایقاعات معینی که بیان شد، نهاد دیگری به نام اذن وجود دارد که البته در ایقاع بودن آن تردید است. بهطوریکه برخی آن را ایقاع (موسوی خمینی، بیتا: 211؛ خوانساری، 1405، ج 3: 276) و برخی اذن صرف میدانند (امامی، بیتا، ج 1: 101؛کمپانی اصفهانی، 1418، ج 2: 247). البته نظر دیگری نیز وجود دارد مبنی بر اینکه اگر همراه با قصد انشاء باشد، ایقاع بوده و بدون آن اذن صرف است (هاشمی و جمعی از پژوهشگران، 1423، ج 2: 114). در این میان آنچه أولی به نظر می‌رسد، قول سوم است، زیرا با توجه به عرفی که در میان مردم وجود دارد، نمیتوان اذن را به طور مطلق ایقاع یا اذن صرف دانست.
در تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی میتوان چنین فرض کرد که مالک به طرف مقابل خود اذن میدهد تا جهت معاملۀ آتی مال او را بررسی کند. در این صورت، اگر اذن همراه با قصد انشاء باشد، ایقاع و در غیر این صورت یک اذن صرف است که در زمرۀ اعمال حقوقی قرار نمیگیرد.
ج) نظریۀ اذن صرف
اذن در لغت به معنای اباحه و اطلاق فعل (سعدى، 1408: 19) و رفع منع (عبدالرحمان، بیتا، ج 1: 127) است. در اصطلاح نیز اذن از معنای لغوی خود دور نشده، به معنای رخصت و رفع مانع از تصرف در مال میباشد که گاه از سوی مالک یا شخصِ به منزلۀ مالک است (هاشمى و جمعی از پژوهشگران، 1426 ج 1: 331) و گاه از سوی شارع است (جعفری لنگرودی، ب 1378، ج 1: 62؛ حسینی مراغی، 1417، ج 2: 506). در واقع با اذن، اباحۀ تصرف حاصل میشود که گاه به جای هم به کار میروند. در جای دیگر اذن چنین تعریف شده است: «اذن عبارت است از ازالۀ منع قانونى به سود يك يا چند نفر معيّن يا اشخاص غير معين از طرف مقنّن يا شخص معيّن» (جعفری لنگرودی، 1368، ج 1: 287).
اذن و اباحۀ مالکی از جهت منشأ بر سه قسم است: اذن مطلق، اذن حاصل از ایقاع، و اذن حاصل از عقد (هاشمی و جمعی از پژوهشگران، 1423، ج 8: 274).
آنچه در این بحث مورد نظر است، قسم اول از اذن میباشد، یعنی اذن مجرد که مالک آن را صادر میکند. در واقع، گاهی اذن به طور مطلق از مالک صادر میشود که باعث اباحۀ تصرف در حدود اذن است، اما گاهی ناشی از یک عقد یا ایقاع است که مفاد آنها امر دیگری بوده و به تبع آن اذن در تصرف هم ایجاد میشود.
ما در این مقام به دنبال نهادی هستیم که اثر اولیۀ آن اباحه و اذن در تصرف باشد که فقط قسم اول را دربرمیگیرد. این اذن میتواند در مقابل عوض یا مجانی باشد که در صورت اول عقد است، زیرا معوض بودن حاکی از وجود تراضی است (هاشمی شاهرودی، 1423، ج 2: 293ـ292). به طوری‌که مالک با توافق طرف دیگر و رضایت او به پرداخت عوض، راضی به تصرف او در مال شده است. بنابراین الزام و التزام وجود داشته و هر دو دارای قصد انشاء هستند. اما اگر اذن مالک رایگان بوده و عوضی در برابر آن قرار نگیرد، مانند اذن به خوردن غذا که صاحب‌خانه به میهمان میدهد، دو قول در باب ماهیت آن وجود دارد:
1ـ یک نظر مبتنی بر این است که اذن نه عقد است و نه ایقاع، بلکه صرفاً رفع مانع کرده و باعث حلیت تصرف در مال میگردد. بنابراین اذن در زمرۀ اعمال حقوقی قرار ندارد (امامی، بیتا، ج 1: 101؛ کمپانی اصفهانی، 1418، ج 2: 247؛ سیوری حلّی، 1403: 385).
2ـ نظر دوم حاکی از ایقاع بودن اذن است. در واقع، مالک به طور یک طرفه قصد انشاء نموده و تصرف در مال خود را بر دیگری مباح میسازد. بنابراین او اثری را در عالم حقوق انشاء میکند که ایقاع نام داشته و در زمرۀ اعمال حقوقی قرار دارد (موسوی خمینی، بیتا: 211؛ خوانساری، 1405، ج 3: 476؛ نجفی، 1404، ج 27: 97) زیرا اذن کاری ارادی است و آثار قانونی آن منطبق با خواست اذن دهنده میباشد (قاسم زاده و خسروی فارسانی، 1386ـ 1385: 64).
طبق قول اول میتوان برای اذن ماهیت مستقلی در نظر گرفت و آثار خاصی بر آن بار کرد. بهطوریکه اثر اصلی آن اباحۀ تصرف در حدود اذن است، اما حقی فراتر از آن برای گیرنده ایجاد نمیکند، زیرا مالک صرفاً استفاده از مالی را اباحه نموده ولی بر آن تعهد نکرده و لذا حقی را از خود سلب نکرده است. بنابراین، این اذن قابل رجوع است و او میتواند هر زمان که خواست از اذن خود برگردد (امامی، بیتا، ج 1: 101)، اما از آنجا که این اذن نیاز به ایجاب و قبول ندارد، حتی اگر مأذونٌله اذن مالک را قبول نکند، مؤثر در بطلان نبوده و مادامی‌که مالک از اذن خود رجوع نکرده، تصرف در مال بر او جایز است (هاشمی و جمعی از پژوهشگران، 1423، ج 2: 115ـ114؛ عاملی، 1413، ج 5: 243).
در تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی نیز گاه رخ میدهد که طرفین قصد انشاء نداشته و خود را از لحاظ حقوقی پایبند به مفاد آن نمیسازند. به طور مثال، در معاملات کوچکی که بررسی کالا نیاز به زمان طولانی ندارد، بعید است که بتوان برای طرفین قصد انشاء تصور کرد، بلکه مالک صرفاً اذن در تصرف میدهد بدون اینکه در مقابل آن عوضی باشد. بنابراین گیرنده در حدود اذن، یعنی تنها جهت بررسی آن برای معاملۀ آتی و به طور متعارف میتواند در کالا تصرف کند. این اثر در واقع یک اباحۀ تکلیفی است که موجب اباحۀ تصرف گیرنده در حدود اذن میگردد، اما حقی برای او ایجاد نمیشود.
قول مشهور فقها نیز که ید گیرنده را در مقبوضبالسوم ضمانی میدانند مطابق با همین نظر است، زیرا دلیل اصلی آنان بر ضمان، حدیث مشهور «علی الید ما أخذت حتی تؤدیه» است (نجفی، 1404، ج 37: 71؛ نجفی کاشف الغطاء، 1359، ج 1: 21؛ حسینی مراغی، 1417، ج 2: 483؛ اردبیلی، 1403، ج 8: 192) و این حدیث در جایی جاری میشود که قراردادی موجود نباشد. البته ممکن است اخذ کالا همراه با اذن مالک باشد، اما گیرنده در هر صورت ضامن است. در اینجا نیز مالک با اذن خود مال را به دیگری میدهد، اما با این بیان فقها معلوم میشود که قراردادی بین طرفین منعقد نمیگردد، بلکه صرفاً یک اذن در تصرف است.
از گفتۀ برخی از حقوق‌دانان نیز چنین برمیآید که نهاد مذکور یک اذن صرف است که الزام و التزامی از آن پدید نمیآید. اگر هم گیرنده ملزم به سالم بازگرداندن کالا میباشد، به دلیل حکمی است که به موجب شرع و قانون بر عهدۀ گیرنده قرار میگیرد نه قرارداد و توافق طرفین. دلیل این عده به تبعیت از مشهور فقها قاعدۀ «علی الید ما أخذت حتی تؤدیه» است. درحقیقت، این قاعده در جایی جاری میشود که عقد و معاملهای وجود نداشته باشد.
البته برخی از حقوق‌دانان معاصر قاعدۀ فوق را به عنوان مستند ضمان درک نیز ذکر کردهاند (محقق داماد یزدی، 1406، ج 2: 223)؛ یعنی در صورتی‌که پس از انجام معامله معلوم شود که مبیع از آن شخص دیگری بوده و او معامله را تنفیذ نکند، معامله فاسد است و طرفین قرارداد به موجب این قاعده ضامن عوضین هستند. در واقع، طبق نظر این حقوق‌دانان، این مسأله از مصادیق ضمان قهری است (کاتوزیان، الف1376: 223ـ222)، زیرا با اینکه از قبل قراردادی وجود داشته، اما فاسد است و اثری در عالم حقوق ندارد. به بیان دیگر، فساد معامله به منزلۀ عدم وجود قرارداد است. به همین علت نیز برای اثبات ضمان طرفین باید به دلیل دیگری رجوع کرد که شارع یا قانون‌گذار آن را صادر کرده باشد، زیرا در حقیقت توافق و قراردادی وجود ندارد. در نتیجه، اگر قاعدۀ مذکور مستند ضمان درک نیز واقع شود نباید چنین پنداشت که این قاعده در جایی مورد استدلال واقع شده که قرارداد و معاملهای موجود است.
با توجه به آنچه گفته شد، ماهیت نهاد مورد بحث میتواند عقد، ایقاع یا اذن صرف باشد. این امر با توجه به شرایط و قصد طرفین تعیین میگردد که در هر یک آثار خاصی متصور است.
ضمان تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی در فقه و حقوق
فقهای امامیه و حقوق‌دانان در این باب به ارائه دو نظر پرداختهاند: برخی قائلند که ضمان بر عهدۀ مالک بوده و برخی عکس آن نظر داده و معتقدند که ضمان بر عهدۀ گیرنده است. در ادامه به توضیح و بررسی هر یک از این نظرات میپردازیم.
الف) نظریۀ امانی بودن ید
به طور کلی استیلای بر مال غیر یا با اذن مالک است یا با اذن شارع و قانون‌گذار، یا بدون اذن میباشد. اگر اذن از طرف مالک یا قائم مقام قانونی او باشد «امانت مالکیه» نام دارد و اگر از سوی شارع باشد «امانت شرعیه» است. در هر صورت متصرف امین میباشد و از این جهت به او امین گویند که به اذن مالک یا شارع متصرف در مال غیر است و به آن خیانت نکرده، یعنی کاری نمیکند که موجب تلف یا نقصان مال گردد (موسوی بجنوردی، 1419، ج 2: 14ـ13). به همین علت ید او امانی است. به این شکل که با تلف و نقص مال مورد امانت ضامن نیست مگر با تعدی یا تفریط در استعمال و نگهداری مال (نجفیکاشف الغطاء، 1359، ج 2: 5؛ امامی، بیتا، ج 2: 37ـ36 و168؛ طاهری، 1418، ج 2: 269)، زیرا با تعدی و تفریط از حدود اذن خارج شده و از مصادیق خائن میگردد (موسوی بجنوردی، 1419، ج 2: 14ـ13؛ موسوی بجنوردی، 1401، ج 1: 192).
دیگر آنکه بر امین واجب است آن مال را به صاحبش بازگرداند (نجفی کاشف الغطاء، 1359، ج 2: 5). بنابراین هیچ‌گاه مالکیت عین مال امانی به امین منتقل نخواهد شد. از این نکته چنین فهمیده میشود که اگر امانت از نوع امانت مالکانه باشد، مالک قصد انتقال عین مال به امین را ندارد. هم‌چنانکه این امر را به عنوان یکی از شرایط امانت ذکر کردهاند (کاشانی، 1302: 175).
در امانت علاوه بر اذن عنصر دیگری نیز لازم است و آن رایگان و بلاعوض بودن آن میباشد (پیرهادی،1390: 215؛ محقق داماد یزدی، 1406، ج 1: 9؛ حسینی مراغی، 1417، ج 2: 513). به عبارت دیگر، اذن در صورتی رافع ضمان گیرنده است که مقید به ضمان نباشد.
بنابراین هر وقت مالک به دیگری اذن دهد که به طور رایگان در مال او تصرف نموده و سپس با درخواست او مال را برگرداند، قاعدۀ امانت جاری شده و ید گیرنده، امانی محسوب میشود.
در تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی نیز چه بسا بتوان قاعدۀ امانت را جاری کرد، هم‌چنانکه برخی از فقها و حقوق‌دانان قائل به امانی بودن ید گیرنده در مقبوض بالسوم هستند (مؤمن سبزواری، 1423، ج 2: 638؛ اردبیلی، 1403،ج 8: 192؛ حلّی، 1387،ج 2: 167؛ عاملی، 1413، ج 12: 174؛ جعفری لنگرودی، ب 1378، ج 1: 64)، زیرا مالک به طور رایگان به طرف مقابل خود اذن میدهد که در مال او تصرف نموده، سپس آن را برگرداند یا به انجام معامله بپردازد. درواقع، عناصر امانت که عبارت است از اذن و بلاعوض بودن، در آن وجود دارد. بنابراین ید گیرنده امانی خواهد بود.
دلیل دیگر بر این امر آن است که طبق موادی از قانون مدنی که راجع به اجاره، عاریه، ودیعه و مانند اینها میباشد، هرگاه شخص به اذن مالک بر مال او تسلط یابد، امین است. در مقبوضبالسوم نیز کالا به اذن و رضایت مالک و طبق توافق طرفینی در ید گیرنده قرار گرفته است. بنابراین در اینجا نیز باید قاعدۀ امانت جاری شود. هم‌چنانکه طبق نظر دکتر کاتوزیان گیرنده براساس قرارداد مقدماتی بیع، مأذون بوده و از این رو ید او امانی است. البته در تحلیل مسئولیت گیرنده، در نظر دکتر کاتوزیان با فقهایی که ید او را امانی میدانند تفاوت‌هایی وجود دارد. به طوری‌که ایشان قائل است که گیرنده طبق قراردادی که با مالک بسته، متعهد شده که یا به انجام معامله پرداخته و ثمن کالا را تحویل دهد، یا کالا را سالم برگرداند. پس او متعهد به حفظ کالا نشده است. به همین دلیل در دعوای بین مالک و گیرنده در تلف یا نقص کالا، مالک نیاز به اثبات تعدی یا تفریط گیرنده ندارد، زیرا گیرنده تعهد به نتیجه کرده و اگر نتواند کالا را سالم تحویل دهد، اصل بر آن است که او مقصر است، مگر آنکه عدم تقصیر خود را اثبات کند. بنابراین اگرچه او امین است اما از آنجا که رابطۀ او با مالک مبتنی بر معامله است نه احسان و مسامحه، باید به یکی از دو واجب عمل کند و در غیر این صورت ملزم به پرداخت خسارت است (قاسمزاده و خسروی فارسانی، 1386ـ 1385: 69ـ68؛ کاتوزیان، الف1376: 76ـ74). درحالی‌که فقهایی که ید گیرنده را در نهاد مذکور امانی میدانند، مسئولیت او را همانند مسئولیت مستودع در ودیعه دانسته و معتقدند که او باید در حفظ کالا تلاش نماید (اسدی حلّی، 1413، ج 2: 183؛ 1414، ج 16: 187) و تنها در صورتی مسئول است که در نگهداری آن تعدی یا تفریط نماید. بنابراین او مسئول اثبات عدم تقصیر خود نیست، چون اصل بر امین بودن اوست (امامی، بیتا، ج 2: 172؛ اسدی حلّی، 1414، ج 16: 212؛ 1420، ج 3: 192).
همان‌طورکه در بحث ماهیت گذشت، اذن در تسلیم کالا میتواند در قالب عقد یا ایقاع رخ دهد، اما از لحاظ عدم ضمان با یکدیگر فرقی ندارند. بنابراین اگر مالک یا طرفین هردو قصد انشاء داشته باشند و عوضی هم در مقابل تسلیم قرار ندهند، کالا در دست گیرنده امانت است و ضمانی بر او نیست. هم‌چنانکه طبق نظر یکی از فقها تسلیم میتواند در قالب عاریه رخ دهد که در این صورت گیرنده امین است (منتظری نجف آبادی، بیتا، ج 3: 275). البته او فقط باید در حدود اذن مالک در مال تصرف کند، زیرا در غیر این صورت دیگر مأذون نیست و تحت قاعدۀ ضمان قرار میگیرد.
اگر هم مالک در قالب اذن صرف و به طور رایگان کالا را تسلیم کند که مبنی بر یک نظر نه عقد است و نه ایقاع، باز هم اثر فوق را دارد؛ یعنی اگر مالک قصد انشاء هم نداشته باشد، کالا حکم امانت را دارد، زیرا عناصر امانت در اینجا نیز تکمیل است.
البته لازم است ذکر شود که انتظار و توقع معامله از سوی مالک سبب خروج موضوع از امانت نمیشود و مادامی‌که معاملهای رخ نداده، آن کالا در دست گیرنده امانت است (کاشانی، 1302: 176). چون این انتظار به معنای آن نیست که در مقابل تسلیم کالا، عوضی لحاظ شده باشد، بلکه گیرنده میتواند معامله نکرده و کالا را برگرداند. هم‌چنانکه عقود امانی عاریه و ودیعه، که در آنها امین باید با درخواست مالک کالا را بازگرداند، در زمرۀ عقود غیرمعوض قرار دارند.
بنابراین بعد از آنکه در قبض کالا اذن مالک وجود دارد، اصل بر برائت گیرنده بوده و نباید او را ضامن دانست (کاشانی، 1302: 175).
ب) نظریۀ ضمانی بودن ید گیرنده
ممکن است تصرف در مال غیر همراه با ضمان باشد، به این نحو که او باید عین مال و در صورت تلف یا نقص، مثل یا قیمت آن را به مالک اصلی بپردازد (مغنیه،1421، ج 5: 11؛ محقق داماد یزدی، 1406، ج 1: 91؛ شیخ انصاری، 1411، ج 7: 141؛ حسینی مراغی، 1417، ج 2: 416).
بهطورکلی به صرف وضع ید بر مال غیر، اصل آن است که ضمان بر عهدۀ شخص قرار میگیرد، حتی اگر یک رابطۀ حقوقی هم در میان نباشد (حلّی، 1415: 27)، مگر آنکه تصرف به نحو امانت باشد که در این صورت قاعدۀ استیمان استثنایی بر قاعدۀ ضمان میشود، یعنی اگر شیء در ید گیرنده بدون اذن مالک یا در مقابل عوض باشد، گیرنده امین نبوده و ضامن است (محقق داماد یزدی، 1406، ج 1: 94ـ91).
برخی فقها و حقوق‌دانان نیز بر نهاد مقبوضبالسوم که شبیه نهاد مذکور است قاعدۀ ضمان ید جاری کرده و معتقدند با وجود اذن صاحب کالا، گیرنده به صرف قبض، ضامن است تا آن را به صاحبش بازگردانده یا به انجام معامله بپردازد (حسینی مراغی، 1417، ج 2: 483؛ نجفی، 1404، ج 37: 73). چراکه طبق مادۀ 631 قانون مدنی:
هرگاه کسی مال غیر را به عنوانی غیر از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت به آن مال امین قرار داده باشد، مثل مستودع است. بنابراین مستأجر نسبت به عین مستأجره، قیم یا ولی نسبت به مال صغیر یا مولی علیه و امثال آنها ضامن نمی‌باشد، مگر در صورت تفریط یا تعدی... .
بنابراین تنها افرادی امین محسوب میشوند که قانون آنها را به این عنوان شناخته باشد. حال آنکه گیرنده در نهاد مورد بحث امین معرفی نشده است (کاتوزیان، الف1376: 74؛ امامی، بیتا، ج 2: 170).
همچنین از ملاک مادۀ 301 قانون مدنی که میگوید: «كسى كه عمداً يا اشتباهاً چيزى را كه مستحق نبوده است دريافت كند ملزم است آن را به مالك تسليم كند» چنین برمیآید که گیرندۀ کالا جهت معاملۀ آتی ضامن است و با تلف یا نقص کالا حتی بدون تعدی و تفریط باید از عهدۀ خسارت آن برآید (امامی، بیتا، ج 2: 170).
دلیل دیگری که در فقه به آن اشاره شده آن است که اذن مالک در اینجا مقید به ضمان است؛ یعنی اگرچه مالک اذن به تصرف میدهد، اما نمیتوان اذن او را بلاعوض دانست، بلکه در عوض پرداخت کالا ضمان وجود دارد (محقق داماد یزدی، 1406، ج 1: 104). زیرا توقعی که او نسبت به انجام معامله دارد، باعث میشود که روح امانت از آن جدا شود. در واقع، مالک با این کار اقدام به استیفای مالیت کالا میکند، حال یا از طریق گرفتن قیمت کالا در صورت ایجاد معامله یا گرفتن عین آن در صورت عدم ایجاد معامله (کاشانی، 1302: 176). به بیان دیگر، تسلیم با هدف انجام معاملهای رخ میدهد که در آن ضمان مسمّی وجود دارد (اعرج حسینی عمیدی، 1416، ج 1: 649)،
از طرف دیگر نیز گیرنده با این نیت کالا را میگیرد که مقدمهای باشد بر دفع قیمت یا ردّ عین آن (کاشانی، 1302: 176). در واقع، اخذ در اینجا مقدمۀ خرید کالاست که در آن ضمان مسمّی و مورد توافق طرفین وجود دارد. در نتیجه، موضوع تخصصاً از امانت خارج است.
اما در مقابل گفته شده که اخذ به عنوان مقدمه خرید باعث خروج آن از عنوان امانت نمیگردد، زیرا مال به اذن مالک در تصرف گیرنده است و غرض مالک از این اذن آن است که با خواست گیرنده معامله محقق شود. بنابراین مقدم بودن اخذ سبب تسرّی حکم ذی المقدمه به مقدمه نمیگردد. مخصوصاً در صورتی‌که گیرنده راضی به انجام معامله نشده و معامله صورت نگیرد. بنابراین مقبوضبالسوم امانت است و ید گیرنده امانی خواهد بود (موحدی لنکرانی، 1416: 40ـ39).
در تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی نیز همین قاعده جاری میشود، زیرا همان‌طورکه قبلاً ذکر شد، فرقی میان مقبوضبالسوم و این نهاد نیست (قاسمزاده و خسروی فارسانی،1386ـ1385: 62). ضمن آنکه اگر تسرّی حکم ذیالمقدمه به مقدمه صحیح باشد، در تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی به طریق أولی باید قاعدۀ امانت جاری شود، زیرا اگر معاملۀ آتی مانند عاریه از جمله عقودی باشد که ضمان مسمّی نداشته و کالا در دست گیرنده حکم امانت را داشته باشد، تا قبل از انجام معامله نیز کالا امانت است و گیرنده با عدم تعدی و تفریط امین خواهد بود.
همچنین در عقودی مثل رهن و عاریه گیرنده با قبول خود به طور ضمنی متعهد شده که کالا را سالم به صاحبش برگرداند، ولی تا وقتی تعدی و تفریطی نکرده، امین است. پس در تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی گیرنده باید امین محسوب شود (کاشانی، 1302: 175). زیرا عناصر امانت در نهاد مذکور نیز وجود داشته و فرقی در اینجا مشاهده نمیشود. یعنی علاوه بر اذن و بلاعوض بودن، قصد مالک بر عدم انتقال کالا به گیرنده است.
بنابراین اگرچه نظر مشهور فقها در اینجا ضمانی بودن ید گیرنده است، اما با توجه به دلایلی که ذکر شد، باید کالا را امانت دانست و احکام امانت جاری نمود.
نتیجه‌گیری
1ـ بهطورکلی تسلیم کالا میتواند در قالب عقد، ایقاع یا اذن صرف رخ دهد. البته اگر اذن را نیازمند قصد انشاء بدانیم، نوعی ایقاع است که در این صورت فقط دو حالت برای تسلیم کالا متصور است: عقد و ایقاع.
2ـ تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی در هر صورت و قالبی موجب اباحۀ تصرف در کالا برای گیرنده میشود. البته این تصرف تا حدی که عرف تعیین کرده جایز است. همچنین میتواند طبق قصد یک طرف یا طرفین در این نهاد تعیین گردد.
3ـ تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی میتواند در قالب عقودی رخ دهد که علاوه بر اباحۀ تصرف موجب انتقال حقّ انتفاع میگردند.
4ـ علاوه بر آثاری که مختص هر قالب است، تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی میتواند آثار مشترکی نیز داشته باشد. از جمله این آثار ضمان نقص و تلف کالاست.
5ـ قول أقوی آن است که ضمان نقص و تلف کالا بر عهدۀ مالک بوده و ید گیرنده امانی است، زیرا مالک با رضایت کامل و اذن خود کالا را به طرف مقابل تسلیم میکند. از طرف دیگر، فرض بر این است که گیرنده در حفظ و نگهداری آن دقت کافی میکند. بنابراین دلیلی باقی نمیماند که ید او را از امانی بودن خارج سازد، مگر آنکه در حفظ آن افراط و تفریط نماید که از بحث حاضر خارج است.
6ـ با توجه به آنکه تسلیم کالا جهت معاملۀ آتی همگام با پیشرفت جوامع در حال تغییر بوده و به عناوین مختلفی صورت میگیرد، مسائل و مشکلاتی نیز دامن‌گیر آن خواهد شد، اما در حقوق ایران اصول و قوانینی که به طور خاص به این موضوع پرداخته باشد، وجود ندارد. بنابراین شایسته است که حقوق‌دانان و قانون‌گذاران به بررسی و تبیین ماهیت و آثار این موضوع بپردازند و نظر واحدی را در این باب صادر کنند. به طوری‌که حتی قوانین و مقرراتی متحد راجع به آن تعیین نموده و اجرای آن را بر همگان واجب سازند.
همچنین لازم است در قوانین آیین دادرسی ضمانت اجراهایی بر این مسأله قرار دهند که تاجران و دیگر مردم در روابط تجاری خود اجرای قوانین مربوطه را بر خود لازم دانسته و از آن تخطی نکنند.
منابع
- ابن منظور، ابوالفضل جمالالدین محمدبن مکرم. (1414ق.) لسان العرب، بیروت: دارالفکر للطباعة و النشر و التوزیع.
- اردبيلى، احمدبن محمد. (1403ق.) مجمعالفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان، قم: دفتر انتشارات اسلامى، چاپ اول.
- اسدی حلّی، حسن بن یوسف بن مطهر. (1413ق.) قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1414ق.) تذکرة الفقهاء، قم: مؤسسه آل البیت (ع) .
- ــــــــــ . (1420ق.) تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإمامية، قم: مؤسسه امام صادق(ع)، چاپ اول.
- اعرج حسينى عميدى، عميدالدين بن محمد. (1416ق.) كنزالفوائد في حل مشكلاة القواعد، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعۀ مدرسين حوزۀ علميۀ قم، چاپ اول.
- امامى، سید حسن. (بیتا) حقوق مدنى، تهران: انتشارات اسلامیه.
- پیرهادی، محمدرضا. (1390) انتقال مالکیت در عقد بیع، تهران: انتشارات جنگل، چاپ دوم.
- جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (الف1378) حقوق مدنی: رهن و صلح، تهران: کتابخانۀ گنج دانش، چاپ دوم.
- ــــــــــ . (ب 1378) مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران: کتابخانۀ گنج دانش، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1368) حقوق اموال، تهران: کتابخانۀ گنج دانش، چاپ اول.
- جوهری، اسماعیل بن حماد. (1410ق.) الصحاح: تاج اللغة و صحاح العربیة، بیروت: دارالعلم للملایین، چاپ اول.
- حسینی روحانى قمّى، سید صادق. (1412ق.) فقه الصادق (ع)، قم: دارالكتاب، چاپ اول.
- حسينى مراغى، سید مير عبدالفتاح بن على. (1417ق.) العناوين الفقهية، قم: دفتر انتشارات اسلامى، چاپ اول.
- حلّی، نجم الدين جعفر بن حسن. (1408ق.) شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، قم: مؤسسه اسماعيليان، چاپ دوم.
- حلّى، حسين. (1415ق.) بحوث فقهيه، قم: مؤسسه المنار، چاپ چهارم.
- حلّى، محمدبن حسن بن يوسف. (1387ق.) إيضاح الفوائد في شرح مشكلاة القواعد، قم: مؤسسه اسماعيليان، چاپ اول.
- حمیری، نشوان بن سعید. (1420ق.) شمس العلوم و دواءکلام العرب من الکلوم، بیروت: دارالفکر للمعاصر، چاپ اول.
- خوانسارى، سید احمد بن يوسف. (1405ق.) جامع المدارك في شرح مختصر النافع، قم: مؤسسه اسماعيليان، چاپ دوم.
- دهخدا، علی اکبر. (1366) فرهنگ دهخدا، تهران: انتشارات مجلس شورای ملی.
- سعدی، ابوحبیب. (1408ق.) القاموس الفقهی لغة و اصطلاحا، دمشق: دارالفکر، چاپ دوم.
- سيورى حلّى، مقداد بن عبداللّه. (1403ق.) نضد القواعد الفقهية على مذهب الإمامية، قم: انتشارات كتابخانۀ آيت الله مرعشى نجفى(ره)، چاپ اول.
- شیخ انصارى، مرتضى بن محمد امين. (1411ق.) کتاب المکاسب، قم: منشورات دار الذخائر، چاپ اول.
- صفایی، سید حسین. (1385) اشخاص و اموال، تهران: نشر میزان، چاپ پنجم.
- ــــــــــ . (1383) قواعد عمومی قراردادها، تهران: نشر میزان، چاپ دوم.
- طاهرى، حبيب الله. (1418ق.) حقوق مدنى، قم: انتشارات اسلامیه، چاپ دوم.
- عاملى، زين الدين بن على. (1413ق.) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، قم: مؤسسه معارف اسلاميه، چاپ اول.
- عبدالرحمان، محمود. (بیتا) معجم المصطلحات و الألفاظ الفقهية، بیجا: بینا.
- عمید، حسن. (بیتا) فرهنگ عمید، بیجا: بینا.
- غروى نائينى، محمدحسين. (1373ق.) منية الطالب في حاشية المكاسب، تهران: المكتبة المحمديه، چاپ اول.
- قاسمزاده، مرتضی و علی خسروی فارسانی. (زمستان 1385و بهار1386) «مسئولیت مدنی آخذ بالسوم در فقه و قانون مدنی»، فصلنامه دیدگاه‌های حقوقی، شمارۀ چهل و یکم.
- قنواتی، جلیل و حسن وحدتی شبیری و ابراهیم عبدی پور. (1388) حقوق قراردادها در فقه امامیه، تهران: انتشارات سمت، چاپ دوم.
- کاتوزیان، ناصر. (الف1376) حقوق مدنی: معاملات معوض: عقود تملیکی، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ ششم.
- ــــــــــ . (ب1376) حقوق مدنی: عقود اذنی: وثیقههای دین، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ دوم.
- ــــــــــ . (1378) دورۀ مقدماتی حقوق مدنی: اموال و مالکیت، تهران: نشر دادگستر، چاپ دوم.
- ــــــــــ . (1388) حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ هشتم.
- ــــــــــ . (1389) دورۀ مقدماتی حقوق مدنی: اعمال حقوقی: قرارداد- ایقاع، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ دوم.
- کاشانی، ابوالقاسم بن ملاعبدالعلی. (1302ق.) مقبوضبالسوم، بیجا: بینا.
- كركى عاملى، على بن حسين. (1409ق.) رسائل المحقق الكركي، قم: كتابخانۀ آيت‌الله مرعشى نجفى و دفتر نشر اسلامى.
- كمپانى اصفهانى، محمد حسين. (1418ق.) حاشية كتاب المكاسب، قم: أنوار الهدى، چاپ اول.
- محقق داماد يزدى، سیدمصطفى. (1406ق.) قواعد فقه، تهران: مركز نشر علوم اسلامى، چاپ دوازدهم.
- مدنی، جلال الدین. (1382) حقوق مدنی، تهران: نشر پایدار، چاپ اول.
- مغنيه، محمد جواد. (1421ق.) فقه الإمام الصادق (ع)، قم: مؤسسه انصاريان، چاپ دوم.
- منتظرى نجف‌آبادى، حسين على. (بیتا) رساله استفتائات، قم: بینا.
- موحدى لنكرانى، محمد فاضل. (1416ق.) القواعد الفقهية، قم: چاپخانۀ مهر، چاپ اول.
- موسوى بجنوردى، سید حسن. (1419ق.) القواعد الفقهية، قم: نشر الهادی، چاپ اول.
- موسوى بجنوردى، سید محمد. (1401ق.) قواعد فقهيه، تهران: مؤسسه عروج، چاپ سوم.
- موسوى خمينى، سید روح اللّه. (بیتا) كتاب البيع، تقریر محمد حسن قدیری، تهران: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى، چاپ اول.
- مؤمن سبزوارى، محمد باقر بن محمد. (1423ق.) كفاية الأحكام، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعۀ مدرسين حوزۀ علميۀ قم، چاپ اول.
- نجفى كاشف الغطاء، محمد حسين بن على بن محمد رضا. (1359ق.) تحرير المجلة، نجف: المكتبة المرتضويه، چاپ اول.
- نجفى، محمد حسن. (1404ق.) جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، بیروت: دار إحياء التراث العربي، چاپ هفتم.
- هاشمى شاهرودى، سید محمود. (1423ق.) قرائات فقهية معاصرة، قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بيت (ع)، چاپ اول.
- هاشمى، سید محمود و جمعى از پژوهشگران. (1423ق.) موسوعة الفقه الإسلامي طبقا لمذهب أهل البيت عليهم السلام، قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بيت(ع).
- ــــــــــ . (1426ق.) فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بيت عليهم السلام، قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بيت عليهم السلام، چاپ اول.
1. دانشیار دانشگاه شهید مطهری E-mail:mousavi4535@gmail
[2] 2. کارشناسی ارشد فقه و حقوق خصوصی دانشگاه شهید مطهری
E-mail:mpo1987@yahoo.com
دریافت مقاله: 10/ 2/1397 تأیید مقاله: 25/3/1397
