تحلیل فقهی¬حقوقی¬خيار¬بيع الشرط در نسبت با معاملات با حق استرداد
الموضوعات :
1 - استادیار دانشگاه پیام نور
الکلمات المفتاحية: خیار بیع شرط, اصالۀالصحه, العقود تابعۀ للقصود, بیع‌الوفا, بیع, رهن, قانون مدنی, قانون ثبت.,
ملخص المقالة :
چکیده: در بیع یا رهن بودن بيع‌الخياراختلاف نظر است. فقهای امامیه آن را صحيح و ماهيت آن را بيع دانسته‌اند. فقهاي اهل تسنن از بيع‌الخيار به بيع‌الوفا ياد كرده و آن را رهن تلقی کرده‌اند. بیع شرط به دو صورت قابل تحلیل است: نخست بیع شرطی که در روابط بدهکار و طلبکار جاری است (مادۀ 34 قانون ثبت) و دیگری بیع شرطی که حاکم بر روابط بدهکار و طلبکار نیست، بلکه یک بیع واقعی است و مشمول مواد 458 تا 462 ق.م. می‌شود. بیع شرطی که حاکم بر روابط بدهکار و طلبکار است مصداق معامله با حق استرداد است (مادۀ 33 قانون ثبت) و به همین جهت است که تقاضای ثبت ملک مورد بیع شرط را حق بدهکار دانسته‌اند، زیرا در این قسم از بیع شرط قصد بایع در حقیقت انعقاد و تشکیل عقد بیع نیست. هرگاه به این ملاک توجه نشود ابهاماتی به وجود می‌آید: اولاً اینکه هر بیع شرط معامله با حق استرداد تلقی می‌گردد، درحالی‌که اینگونه نیست. ثانیاً، خیار در بیع شرط واقعی مصداق مادۀ 399 قانون مدنی است، پس باید تمام بیع‌های موضوع مادۀ 399 قانون مدنی را معامله با حق استرداد دانست و روشن است که صرف وجود خیار در یک بیع، آن را مصداق معامله با حق استرداد نمی‌کند. مواد 33 و 34 قانون ثبت مخصص مادۀ 459 ق.م. نیست، زیرا مادۀ 459 ق.م. بیع شرط حاکم بر روابط بدهکار و بستانکار نیست، اما موضوع مواد 33 و 34 قانون ثبت بیع شرطی است که حاکم بر روابط بدهکار و طلبکار است.
منابع
- ابن تیمیه. (1408ق.) الفتاوی الکبری، لبنان: دار الکتب العلمیه.
- ابن عابدین. (1415ق.) حاشیه رد المختار، قم: دارالفکر.
- ابن قدامه، محمد. (1388ق.) المغنی، قاهره: دارالفکرالعربی.
- ابن نجیم مصری، زین الدین. (۱۴۱۸ق.) البحرالرائق فی شرح کنزالدقائق، بیروت: دارکوب العلمیه.
- ابو زهره، محمد. (1375ق.) الملکیه و نظریه العقد، قاهره: دارالفکر.
- اصفهاني، محمدحسین. (1418ق.) حاشيه المكاسب، تحقيق شيخ عباس محمد آل سباع، الناشر المحقق المطبعه، المعلميه، الطبعۀ الاولي.
- امام خميني، سید روح‌الله. (1410ق.) كتاب البيع، قم: مؤسسۀ اسماعيليان، الطبعۀ الرابعه.
- بازاللبنانی، سلیم رستم. (۱۴۰۶ق.) شرح المجله، بیروت: داراحیاالتراث العربی.
- بجنوردي، سيد حسن. (1419ق.) القواعد الفقهيه، تحقيق مهدي مهريزي و محمدحسین داريني، قم: نشر الهادي.
- بزودی، علی. (1418ق.) کشف‌الاسرار عن اصول فخرالاسلام، بیروت.
- جوزی، ابن قیم. (1411ق.) اعلام الموقعین، لبنان.
- حرعاملی، محمد بن حسن. (۱۴۱۴ق.) تفصیل وسائل الشیعه، قم: مؤسسۀ آل البیت.
- حسینی مراغی، میرعبدالفتاح. (۱۴۱۷ق.) العناوین الفقهیه، قم: مؤسسۀ نشرجامعه مدرسین.
- حلّي، یوسف بن مطهر. (1410ق.) تذكرۀ الفقهاء، مكتبه الرضويه لاحياء الآثار الحجويه المؤسس الشيخ عبدالكريم التبريزي.
- زحيلي، د. محمد. (2004م.) القواعد الفقهيۀ علي المذهب الحنفي و الشافعي، کویت: مجلس النشر العلمي جامعه الكويت، الطبعۀ الثانيه.
- سنهوری، احمد. (1953) مصادر الحق فی فقه الاسلامی، بیروت: دارالاحیاالتراث العربی.
- سیوطی، عبدالرحمن بن ابی بکر. (1411ق.) الاشباه والنظائر، بیروت: دارالفکر.
- شیخ انصاری، مرتضي بن محمد. (1420ق.) كتاب المكاسب، تحقيق لجنه التحقيق تراث الشيخ الاعظم، قم: مجمع الفكر الاسلامي، الطبعۀ الاولي.
- ــــــــــ . (1374) المكاسب، قم: دهاقاني، چاپ سوم.
- طوسي، محمدحسن. (1417ق.) الخلاف، تحقيق سيد علي خراساني، مؤسسۀ النشر الاسلامي، الطبعۀ الاولي.
- فروغی، سید علیرضا. (1396) منطق استنباط (اصول فقه)، تهران: انتشارات مجد، چاپ اول.
- كاتوزيان، ناصر. (1376) حقوق مدني نظريه عمومي تعهدات، تهران: نشر يلدا، چاپ اول.
- محقق نراقي، احمد. (1408ق.) عوائد الايام، قم: مكتبه بصيرتي.
- مراغي، عبدالفتاح بن‌علي. (1417ق.) عناوين، قم: مؤسسه النشر الاسلامي.
- ممحصانی، صبحی. (1983م.) النظریۀ العامۀ للموجبات والعقود، بیروت.
تحلیل فقهیحقوقیخياربيع الشرط در نسبت
با معاملات با حق استرداد
سعید کرمی1
چکیده: در بیع یا رهن بودن بيع‌الخياراختلاف نظر است. فقهای امامیه آن را صحيح و ماهيت آن را بيع دانسته‌اند. فقهاي اهل تسنن از بيع‌الخيار به بيع‌الوفا ياد كرده و آن را رهن تلقی کرده‌اند. بیع شرط به دو صورت قابل تحلیل است: نخست بیع شرطی که در روابط بدهکار و طلبکار جاری است (مادۀ 34 قانون ثبت) و دیگری بیع شرطی که حاکم بر روابط بدهکار و طلبکار نیست، بلکه یک بیع واقعی است و مشمول مواد 458 تا 462 ق.م. می‌شود. بیع شرطی که حاکم بر روابط بدهکار و طلبکار است مصداق معامله با حق استرداد است (مادۀ 33 قانون ثبت) و به همین جهت است که تقاضای ثبت ملک مورد بیع شرط را حق بدهکار دانسته‌اند، زیرا در این قسم از بیع شرط قصد بایع در حقیقت انعقاد و تشکیل عقد بیع نیست. هرگاه به این ملاک توجه نشود ابهاماتی به وجود می‌آید: اولاً اینکه هر بیع شرط معامله با حق استرداد تلقی می‌گردد، درحالی‌که اینگونه نیست. ثانیاً، خیار در بیع شرط واقعی مصداق مادۀ 399 قانون مدنی است، پس باید تمام بیع‌های موضوع مادۀ 399 قانون مدنی را معامله با حق استرداد دانست و روشن است که صرف وجود خیار در یک بیع، آن را مصداق معامله با حق استرداد نمی‌کند. مواد 33 و 34 قانون ثبت مخصص مادۀ 459 ق.م. نیست، زیرا مادۀ 459 ق.م. بیع شرط حاکم بر روابط بدهکار و بستانکار نیست، اما موضوع مواد 33 و 34 قانون ثبت بیع شرطی است که حاکم بر روابط بدهکار و طلبکار است.
کلیدواژه‌ها: خیار بیع شرط، اصالۀالصحه، العقود تابعۀ للقصود، بیع‌الوفا، بیع، رهن، قانون مدنی، قانون ثبت.
مقدمه
در خصوص بيع‌الخیار در فقه امامیه و اهل سنت اختلاف‌نظر است. در فقه امامیه واژۀ خيار بيع‌الشرط در مبحث خيارات و در ذيل موضوع بيع‌الشرط مورد بحث و بررسی قرار گرفته است. فقيهان اهل سنت از واژگان ديگري نظير «بيع‌الامانه» «الرهن‌المعاد» و «بيع‌الوفا» برای بیع‌الخیار استفاده کرده‌اند. در بين فقهاي امامیه اولين بار علامه حلي اصطلاح «بيع‌الخيار» را به كار برده است. وي در تذكرۀ الفقها آورده است:
بيع‌الخيار در نزد ما ــ اماميه ــ جايز است و آن عبارت از اين است كه انسان زمين يا غير زمين را بفروشد و براي خودش شرط خيار تا يكسال يا بيش‌تر يا كم‌تر نمايد، بدين‌صورت كه اگر ثمني را كه از مشتري گرفته به او برگرداند حق پس گرفتن مبيع را داشته باشد و اگر مدت تعیین‌شده بگذرد و ثمن را بازنگرداند خيارش ساقط و بيع براي مشتري واجب شود (حلّی،1410، ج 1: 521).
در بين علماي امامیه از زمان شيخ طوسي تا شيخ انصاری و فقهاي پس از ایشان ادعاي اجماع بر صحت خیار بیع شرط شده است و كسي در آن ترديد نداشته است (شيخ انصاری، 1420، ج 5: 127). به‌طور مثال محقق کرکی می‌فرماید اصل در آن ــ صحت شرط خیار در رد ثمن ــ قبل از آنکه اجماع باشد اخبار صحیحه از ائمۀ معصومین(ع) است شیخ طوسی در کتاب الخلاف تصریح به اجماع مبنی بر صحت این عقد نموده است (طوسی، 1417، ج 3: 19).
فقهاي اهل تسنن در بیان تعريف بيع‌الوفا اختلاف‌نظر داشته و تعاريف متعددي ارائه کرده‌اند: «بايع به مشتري بگويد اين كالا را به تو فروختم در مقابل ديني كه براي تو بر عهدۀ من است، با اين شرط كه هرگاه دين خود را ادا كردم اين كالا به خودم برگردد» (ابن نجيم مصري، 1418، ج 6: 11). در جاي ديگر اظهار شده است: «اين كالا را به تو فروختم به‌شرط اينكه هرگاه ثمن را به تو برگردانم آن را به من بفروشی» (ابن عابدين، 1415، ج 5: 408) و در جاي ديگر آمده است: «انسان كالايي را بفروشد به اين شرط كه اگر ثمن را به او برگرداند مشتري كالا را به او برگرداند» (ابن‌عابدین، 1415: 384).
فقهاي امامیه خيار بيع‌شرط يا همان بيع‌الخيار را مستحدث ندانسته و رواياتي را از امام صادق(ع) و امام باقر(ع) بیان داشته‌اند كه دال بر وجود اين عقد در آن زمان (مدت‌ها قبل از قرن چهارم) بوده است (حرعاملي، 1414، ج 18، باب 7،8). پرسش اصلي ما در اين نوشتار معطوف به اين است كه ماهيت عقد خيار بيع شرط چيست و چه نسبتی با معاملات با حق استرداد در قانون ثبت دارد.
1. ماهيت خيار بيع‌الشرط
فقهاي اهل تسنن در خصوص ماهیت خيار بيع‌الشرط اختلاف‌نظر دارند. در این مورد، سه دیدگاه بدین شرح وجود دارد:
1. بيع‌الخيار، بيع است (ابن نجيم مصري، 1418، ج 6: 11).
2. برخي از فقهاي حنفيه و مالكيه بر اين باورند كه بيع‌الخيار رهن است (ابن عابدين، 1415، ج 5: 408).
3. دیدگاه سوم قائل به‌تفصیل است بدین‌صورت که به‌طور مثال اگر شرط در بيع ذكر نشود در حق مشتري بيع است و در حق بايع رهن است.
حال پرسش اين است كه چرا بايد اين عقد را رهن بدانيم. در كتب فقهي اهل تسنن قاعده‌اي وجود دارد به نام «هل العبرۀ بصيغ‌العقود أو بمعانيها» و «العبرۀ في‌العقود للمقاصد و المعاني لاللالفاظ و المباني». همچنين در جاي ديگر آمده است: «الاصل في‌العقود بناؤها علي قول اربابها» (سيوطي، 1411: 212؛ زحيلي، 2004: 366). بنابراين آنها با استناد به اين قواعد مقصود را رهن می‌دانند نه بيع؛ اما واقعاً بايد ديد اين قاعده نسبت به بيع‌الوفا چه اقتضايي دارد. آنان اظهار داشته‌اند كه مقصود از لفظ، لفظي است كه با آن عقد انشاء ميشود و مقصود از معنا، مفهومي است كه مقصود متكلم از اين لفظ است و بر مقصود او نيز قرينۀ لفظيه يا غيرلفظيه وجود دارد. براي نمونه، اگر گفته شود: «بعتك بلاثمن» قرينه وجود دارد كه او حقيقت هبه را قصد كرده، ولي در مقام انشاء لفظ بيع را به كار برده است. در اين مورد اگر بگوییم معني مقدم است بايد حكم كنيم كه اين عقد هبه صحيح است، ولي اگر لفظ را مقدم بدانيم بايد گفت اين عقد بيع فاسد است (بازاللبنانی، 1406: 19، مادۀ 3). همچنين در كتاب مقاصد الشرعیۀ الاسلاميه تأليف محمد طاهر ابن‌عاشور درباره اينكه احكام شرعيه دایر مدار معانی و اوصاف است نه اسماء و اشكال، آمده است: «مراد از عقود در اين قاعده عقودي است كه مبني بر اغراض و مقاصد است، نه مبني بر الفاظ.» به همين دليل باوجوداینکه بيع‌الوفا به لفظ بيع منعقد شده است، حكم رهن بر آن جاري ميشود «زيرا بايع با اين بيع قصد تمليك مبيع به مشتري را نكرده است، بلكه قصد او دادن وثيقه براي دين خود است.» حال پرسش اين است كه قصد بايع چگونه احراز می‌شود تا حمل بر رهن گردد؟ چراکه بر اساس ظهورات الفاظي كه بايع با آنها بيع‌الوفا را انشاء مي‌كند بايع قصد تمليك مبيع را به مشتري نموده و فرض بر اين است كه قرينه‌اي ديگر نيز موجود نيست. با تحليل موارد مزبور می‌توان اظهار نمود كه:
1. زماني كه طرفين حقيقتاً قصد بيع دارند و قرائن نيز حاكي از آن است، همگان اين عقد را بيع می‌دانند.
2. زماني كه طرفين قصد بيع ندارند، بلكه به‌طور مثال قصد وثيقه دارند و قرينه‌اي نيز حاكي از اين قصد است وليكن قصد خود را با الفاظ بيع بیان مي‌دارند، در اين صورت نيز بايد گفت عقد، عقد رهن است نه بيع.
3. اما زماني كه قصد متعاقدين براي ما روشن نيست و قرينه‌اي نيز جز ظهورات الفاظ بيع به‌شرط رد ثمن وجود ندارد، در اين صورت بايد گفت كه ماهيت چنين عقدي بيع است؛ زیرا آنچه حقيقت عقد را بیان مي‌كند همان ظهورات الفاظ است.
در فقه امامیه در بين متأخرين براي اولين بار فخر‌المحققين در كتاب ایضاح الفوائد قاعدۀ «العقود تابعۀ للقصود» را طرح مي‌كند. مرحوم نراقي و میر عبدالفتاح مراغي به‌تفصیل به اين قاعده پرداخته‌اند و زواياي آن را از حيث دلالت و تطبيق بر فروعات بیان کرده‌اند (محقق نراقي، 1408: 54؛ حسینی مراغي، 1417، ج 3: 367). يكي از معاني قاعدة «العقود تابعۀ للقصود» آن است كه وقوع عقد بر كيفيات خاص، متوقف به‌قصد آنها در عقد مي‌باشد. در نتیجه، اگر قصد كيفيات مقصود به خاطر اينكه عقد برطبق آنها واقع شود، لازم است، پس به ناگزير بايد اماره‌اي دال بر هرکدام از كيفيات مقصود در متن عقد آورده شود، زيرا قصد خالي و بدون اماره دال بر آن اعتبار ندارد.
حال اگر عاقد يكي از كيفيات را قصد كند و اماره‌اي را كه بر آن دلالت نمايد نياورد، مانند آنكه با لفظي كه مطلق است و می‌تواند قابل‌حمل بر هر دو معنا باشد قصد لزوم يا قصد جواز كند؛ يا به‌عکس لفظي را كه دلالت بر تزلزل دارد ذكر كند ولي قصد لزوم نمايد و لفظ دال بر لزوم را ذكر كند و قصد جواز عقد كند؛ در اين صورت آيا بايد بر بطلان حكم كرد؟ در فرض اول، اماره و دالي وجود ندارد و بنابراين يا بايد حكم بر صحت هر دو مورد كرد، زيرا به يكي از دو شرط قصد يا لفظ می‌توان اكتفا كرد، لذا اصل قصد به معامله حاصل مي‌باشد. بنابراين بايد در هر دو فرض تابع لفظ شد، يا تابع قصد بود.
به نظر ميرسد قصد عاري از لفظ، اعتباري ندارد. اگر شخص قصد نوع و كيفيت خاصي داشته و وقوع آن را اراده کرده باشد كه فرضاً عقد جايز باشد، هرچند در صورت ظهور لفظ و حكايت آن از لزوم، بايد از حكم ظاهر لفظ پيروي كرد لیكن مجرد قصد تأثيري در عقد و نوع آن نخواهد داشت. آنچه في‌الجمله مقصود بوده، اصل معامله است و نوع آن از ظهور لفظ استفاده نمي‌شود. در حقيقت قصد نوع در كيفيت از هيچ اماره و اصلي استكشاف نشده است. اين مانند آن است كه کسی در زمان قصد بيع بگويد «وهبت». بي‌گمان لفظ وقتي معتبر است كه حكايت از مقصود نمايد. در چنين صورتي مقصود او «هبه» نبوده است و بنابراين نه بيع واقع ميشود و نه هبه، زيرا اولي لفظ دالّ نداشته و دومي مقصود نبوده است. البته می‌توان گفت كه براي استكشاف قصد دو راه وجود دارد: لفظي كه بر قصد دلالت كند يا اصلي كه از آن حكايت نمايد. در فرض مسئله اصل تطابق ارادۀ واقعي با ارادۀ ظاهري نشان ميدهد كه مقصود عاقد، معني ظاهري لفظ است. بنابر اظهار یکی از فقهای متأخر می‌توان در مسئله قائل به‌تفصیل شد. به اين معنا كه هرگاه با عدم علم به‌قصد واقعي عاقد، بتوان براساس يك اصل عقلايي قصد واقعي را از ظاهر لفظ استكشاف كرد، بايد حكم بر صحت براساس ظهور لفظ نمود؛ اما در صورت علم به‌قصد يا اقرار عاقد به‌قصد كيفيت خاص، ميان قصد و ظاهر لفظ تعارض وجود خواهد داشت. اعتبار اقرار عاقد از باب صحت اقرار نيست بلكه از باب «ما لايعمل لا من قبله» مي‌باشد، لكن اثبات قصد به‌تنهایی كافي نيست؛ قصد ثابت شده لفظ دال ندارد و لفظ دال موجود مقصود نمي‌باشد (بجنوردی، 1419، ج 3: 116).
1-1. مفاد قاعدۀ تبعيت عقد از قصد
اين قاعده را به اعتبار كثرت فروع و وسعت دامنۀ كاربردي آن می‌توان از قواعد مهم در فقه و حقوق به شمار آورد. نقش تعيين‌كنندۀ اراده در عقد، نكتۀ اساسي در اين قاعده است كه از مباحث مهم حقوقي نيز به شمار مي‌رود. نه تنها فقهاي امامیه مكرراً به اين قاعده در ابواب مختلف استناد کرده‌اند، بلكه فقهاي اهل سنت نيز همواره به اين قاعده تمسك كرده و گاهي از آن به‌قاعدۀ «الامور بقاصدها» تعبير کرده‌اند و براي اثبات آن به آيات نيز استدلال نموده‌اند (جوزي، 1411، ج 3 95).
اراده و قصد، نقش اساسي در انشاء و تكوين عقد دارد و ايجاد التزامات ناشي از عقد در حقيقت از اراده عقدي نشئت مي‌گيرد. قاعدۀ «العقود تابعۀ للقصود» نزد فقهاي امامیه، بیانگر اين حقيقت است و فقهاي اهل سنت نيز با تعبيرهاي مختلف، اين اصل را به‌طور اجمال پذیرفته‌اند (ابوزهره، 1375: 250؛ ابن تيميه، 1408، ج 3: 236).
فقها و حقوق‌دانان ارادۀ عقدي را به دو نوع باطني و ظاهري تقسيم کرده‌اند: ارادۀ باطني حالتي است كه از آن به نيت تعبير ميشود. نيت يا ارادۀ باطني داراي دو عنصر اساسي است: اختيار و رضا. اختيار عبارت از قصدي است كه به يك امر مقدور كه ممكن‌الوجود و العدم است، تعلق مي‌گيرد و شخص مختار می‌تواند يكي از آن دو را برگزيند. اختيار در عقد، به مجرد ارادۀ اجراي لفظي عقد يا چيزي كه می‌تواند جايگزين لفظ باشد، حاصل ميشود. به همين دليل است كه اختيار با هزل منافات ندارد، ولي با اكراه جمع نمي‌شود. رضايت به حالتی از اختيار گفته ميشود كه اشباع شده و به نهايت خود رسيده باشد و به آن حالت، ميل و رغبت نيز مي‌گويند. حالت رضايت همواره شامل اختيار ميشود اما البته عكس آن نيز صادق نيست؛ بنابراين رضايت با هزل سازگار نيست و با اكراه و خطا نيز جمع نمي‌شود (بزودي، 1418، ج 4: 10503).
فقهاي حنفي انعقاد عقد را منوط به اختيار دانسته و رضايت را شرط صحت آن شمرده‌اند (ابن‌تيميه، 1408، ج 2: 149؛ ابن قدامه، 1388، ج 2: 237). فقهاي شافعي، مالكي و حنبلي اختيار و رضايت را متلازم شمرده‌اند و تحقق يكي از آن دو را بدون ديگري ممكن ندانسته‌اند. بنابراين نظريه، عبارت و لفظ عقد بايد به‌گونه‌اي ادا شود كه حاكي از اختيار و رضايت باشد تا بیان‌كنندۀ ارادۀ باطني عاقد محسوب گردد (محمصاني، 1983، ج 2: 30).
ارادۀ ظاهري عقد در حقيقت همان مفاد ظاهري لفظ است كه بیان‌كنندۀ قصد عاقد مي‌باشد. ازآنجاکه ارادۀ ظاهري با لفظ عقد كشف ميشود، می‌توان گفت كه امري بسيط است و اختيار و رضايت در آن قابل‌تفکیک نيست. می‌توان از ارادۀ باطني به‌قصد و از ارادۀ ظاهري به لفظ تعبير كرد؛ اما در مقايسه آن دو و تشخيص اينكه كدام بر ديگري حاكم و غالب است، اختلاف‌نظر وجود دارد. برخي از فقهاي اهل سنت ارادۀ ظاهري (لفظ) را بر ارادۀ باطني (قصد) حاكم شمرده‌اند و درنتیجه حكم به صحت تصرفات ناشي از عقد كرده و آن را مقتضاي ظاهر لفظ عقد دانسته‌اند (سنهوري، 1953، ج 1: 84). برخي ديگر به دنبال دليلي گشته‌اند تا مطمئن شوند ارادۀ باطني عاقد، همان مفاد ظاهري عقد است. براساس اين نظريه در حقيقت ارادۀ باطني، حاكم محسوب ميشود (محمصاني، 1983، ج 2: 30).
فقهاي حنبلي در مواردي كه از قراين، عمل بایع به‌قصد مشتري از خريد اشيائي مانند انگور، براي ساختن شراب به دست مي‌آيد، خریدوفروش انگور را حرام دانسته و به بطلان آن رأي داده‌اند (ابن تيميه، 1408، ج 2: 149؛ ابن قدامه، 1388، ج 2: 237). فقهاي حنبلي و مالكي نيز خریدوفروش زميني را كه به‌قصد ايجاد كارگاه شراب‌سازی انجام مي‌گيرد، حرام و باطل شمرده‌اند. بيش‌تر فقهاي شافعي و حنفي به ارادۀ ظاهري (لفظ) اعتماد كرده و حتي معاملات صوري را نيز صحيح دانسته‌اند و حكم به جواز معاملاتي كه در باطن آن، نيت ربا وجود دارد، صادر کرده‌اند (ابو زهره، 1375: 249). محمد ابو زهره در كتاب الملكيۀ و نظريۀ العقد سعي كرده كه مبناي فقهاي حنفي را با مفاد قاعدۀ «العبره» وفق دهد. وي در اين زمينه ميگويد: مراد از «قاعدۀ العبرۀ بالمعاني ...» آن نوع ارادۀ باطني است كه لفظ، دلالتي صريح برآن نداشته باشد و مقصود از ارادۀ باطني در نظريۀ تطابق آن است كه لفظ عقد بر آن دلالت ظاهري دارد. ترديدي نيست كه هرگاه تطابق دو ارادۀ ظاهري و باطني احراز شود، تمامي آثار شرعي عقد بر آن مترتب مي‌گردد، اما اگر چنين احرازي حاصل نگردد ممكن است دو حالت به وجود آيد:
الف. ارادۀ حقيقي و باطني بر عقد وجود نداشته باشد كه عقد صرفاً حالت صوري و غیر انشائی پيدا مي‌كند، مانند عقد مجنون و صبي غير مميز.
ب. وجود ارادۀ حقيقي و باطني مشكوك باشد كه اين حالت در مواردي پيش مي‌آيد كه از آن به عيوب اراده يا عيوب عقد تعبير ميشود..
در عقد صوري ممكن است قرارداد به سه صورت زير منعقد شود:
1. حالت تباين كه ملاك آن توافق متعاقدين بر ظاهر عقد، بدون توجه به حقيقت عقد و مفاد واقعي آن است. مانند موردي كه تظاهر به عقد يا اقرار صوري به آن ميكنند يا با توسل به عقد ظاهري، اموال خود را از ظالم و سارق نجات مي‌دهند. عقد صوري گاه در مقدار ثمن يا مهر تحقق مييابد، درحالي‌كه اصل عقد كاملاً حقيقي و با ارادۀ باطني صورت گرفته است؛ مانند مواردي كه قصد تظاهر به مهر زياد يا ثمن در ميان است.
2. عقد هازل كه از الفاظ عقد معانی ديگر منظور ميشود و حتي ظاهراً نيز قصد برخورد معني، وجود ندارد (ابن عابدين، 1415، ج 5: 109). فقهاي حنبلي و مالكي، هزل را در عقودي كه قابل‌نقض و فسخ مي‌باشند و احكام آنها بر اسبابشان با تأخير مترتب مي‌شوند، باطل دانسته ولي در مواردي چون نكاح و طلاق نافذ شمرده‌اند؛ اما فقهاي شافعي، عقد هازل را به‌طور مطلق صحيح دانسته و درصورتی‌که هازل راضي شود، عقد او را لازم تلقي کرده‌اند.
3. عقد مجنون و مغمي عليه و صبي غير مميز كه عبارت و لفظ عقد به نحوي باشد كه قصدي بر آن تعلق نگرفته و لفظ بیانگر معني مقصود نباشد. در هیچ‌کدام از اینها ارادۀ حقيقي و باطني عقد وجود ندارد. نظير عقد كسي كه به خطا لفظ عقد را به كار مي‌گيرد يا از روي فراموشي آن را بر زبان مي‌راند.
برخي از فقهاي اهل سنت به استناد حديث «ثلاث جدهن و هزلهن جد: النكاح و الطلاق و العتق» در موارد فوق حكم به صحت عقد داده‌اند، ولي اكثر فقها، حکم به بطلان داده‌اند (ابن‌عابدين، 1415، ج 4: 44؛ ابن نجيم مصری، 1418: 176).
این مدعا می‌تواند با صور ذیل قابل‌تحلیل باشد:
اول: عقد بدون اراده تحقق نمي‌يابد، همان‌گونه كه فقها در شرايط عمومي عقود به آن تصريح کرده‌اند كه تابع بدون متبوع وجود نمي‌يابد. براین اساس، عقد غافل، نائم، ناسي، هازل، غالط و مست كه قصد بر انشاء عقد ندارند، باطل است. قاعدۀ «العقود تابعۀ للقصود» به اين معنا، داراي كليتي است كه شامل همه عقود ميشود و معني آن شرطيت اراده و قصد در عقود و عدم تحقق عقد بدون قصد است. مفاد قاعده براساس اين تفسير شامل ملازمۀ وجودي بين تحقق قصد و تحقق عقد نمي‌گردد. اين ملازمه را می‌توان به دو صورت موردبحث قرار داد:
الف. ماهيت قصد ملتزم تحقق عقد است كه يقيناً اين ملازمه باطل است.
ب. قصد هنگامی‌که در عقد متعلق به چيزي ميشود، معنايش اين است كه عقد تحقق يافته و عقد در اين قصد مؤثر است و بر اين اساس مفاد قاعده چنين ميشود: «هر چيزي كه در عقد قصد شده است»، بنابراين عقد تابع آن معناي قصد شده است.
دوم: عقد تابع قصد است. به اين معنا كه عقد از اموري است كه احتياج به دو طرف ايجاب و قبول دارد و دو شيء كه عوض و معوض قرار گيرد. بعدازآنکه عقد با اين اركان به‌وجودآمد، هر عقدي داراي اثر خاص است؛ مانند تمليك عين يا تمليك منفعت يا توكيل و امثال آن. همچنين هر عقدي داراي اثر خاصي است؛ مانند فوريت، تراضي، لزوم، جواز، تنجيز و تعليق. نهايت اينكه عقد دلالت و ماهيتش را مشخص مي‌كند. مفاد عقد در اين خصوصيات (اصول و فروع) تابع نوع قصد است. بنابراين هنگامی‌که عاقد يكي از اين امور را قصد مي‌كند، عقد هم بر آن امور دلالت خواهد كرد.
سوم: نوع هر عقدي با قصد مشخص مي‌گردد. اگر شخص قصد بيع داشت عقد بيع، و اگر قصد عاريه داشت، عقد عاريه واقع می‌شود و در صورت قصد هبه، عقد هبه تحقق مييابد. بر اساس اين مفاد، قاعدۀ «العقود تابعۀ للقصود» به عقود اختصاص نداشته و شامل ايقاعات نيز مي‌گردد و مفهوم آن داراي عقد ايجابي به معني «ما قصد يقع» و عقد سلبي به معني «مالم يقصد لايقع» مي‌باشد (بجنوردی، 1419، ج 3: 118).
2-1. كاربرد قاعدۀ «العقود تابعۀ للقصود»
با توجه به مفاد قاعدۀ «العقود تابعۀ للقصود» كه می‌توان آن را در سه معنای زير خلاصه كرد، موارد كاربرد قاعده را در قوانین و مقررات مورد ارزیابی قرار مي‌دهيم:
مفاد اين قاعده در چند معنا قابل بحث است:
مفاد اول: برای تحقق عقد وجود اراده ضروری و مسلم است.
مفاد دوم: عقد، تابع قصد است به اين معني كه عقد از اموري است كه با قصد مشخص ميشود. هر عقدي احتياج به دو طرف ايجاب و قبول دارد و دو شئ كه عوض و معوض قرار گيرند.
مفاد سوم: نوع هر عقدي با قصد مشخص مي‌گردد. اگر شخص قصد بيع داشت، عقد بيع واقع ميشود و اگر قصد عاريه، عاریه تحقق مييابد. براساس اين مفاد، قاعده «العقود تابعۀ للقصود» اختصاص به عقود نداشته و شامل ايقاعات نيز مي‌گردد و مفهوم آن داراي عقد ايجابي به معني «ما قصد يقع» و عقد سلبي به معني «ما لم يقصد لايقع» است (بجنوردی، 1419: 118و 119).
در مادۀ 191 قانون مدني آمده است: «عقد محقق ميشود به‌قصد انشاء به‌شرط مقرون بودن به چيزي كه دلالت بر قصد كند». شرط اساسي براي تحقق عقد، بلكه تمام اعمال حقوقي، وجود قصد است. قصد همان اراده است كه به ارادۀ باطني و ظاهري تقسيم شده است. ارادۀ باطني به‌تنهایی براي تحقق عقد كافي نيست بلكه لازم است به نحوي ظهور خارجي بيابد. براي تشخيص اينكه آيا عمل حقوقي از روي قصد تحقق يافته است يا خير، بايد به شرايط اساسي صحت عمل شخص توجه كرد. از جمله اينكه شخص عاقل و بالغ و رشيد باشد و عمل را در حال مستي، بيهوشي، خواب و ساير اموري كه مخل صحت اراده است، انجام نداده باشد. بدين ترتيب می‌توان گفت آنچه را كه قصد كرده تحقق مييابد.
مادۀ 195 قانون مدني می‌گوید: «اگر كسي در حال مستي يا بيهوشي يا در خواب معامله نمايد، آن معامله به‌واسطه فقدان قصد باطل است.» عقد بودن اراده در این خصوص تحقق نمي‌يابد همان‌گونه كه فقها در شرايط عمومي عقود به آن تصريح کرده‌اند كه تابع بدون متبوع وجود نمي‌يابد. کما اینکه در مادۀ 199 قانون مدني: «رضاي حاصل در نتیجه اشتباه يا اكراه موجب نفوذ معامله نيست.» در مادۀ 203 قانون مدني: «اكراه موجب عدم نفوذ معامله است اگرچه از طرف شخص خارجي غير از دو طرف معامله واقع شود» نیز بدان تصریح شده است.
بنابر فتواي مشهور فقهاي امامیه هرگاه رضايت و طيب نفس براي مكره حاصل شود و پس از عمل اكراه شده به آن رضا دهد عقد يا ايقاع صادر شده از روي اكراه صحيح خواهد بود. لذا به همين دليل است كه معامله مكره غير نافذ است نه باطل. مادۀ 218 قانون مدني بیان نموده که: «هرگاه معلوم شود كه معامله با قصد فرار از دين كه به‌طور صوري انجام شده آن معامله باطل است.» در مورد اين ماده به نظر ميرسد كه بايد گفت هرگاه معلوم شود معامله به‌طور صوري انجام شده، آن معامله باطل است خواه با قصد فرار از دين باشد يا به دلايل ديگر و درواقع صوري بودن علت اصلي بطلان است نه «قصد فرار از دين»؛ چون اگر با قصد فرار از دين معامله صحيحي انجام گيرد نبايد حكم به بطلان آن داد. البته برخي معتقدند که اين ماده، مفهوم مخالف ندارد؛ يعني نمی‌توان گفت معاملهاي كه بدون قصد فرار از دين به‌طور صوري يا با قصد فرار از دين به‌طور غیر صوري انجام شود صحيح و نافذ است.
در مادۀ 346 قانون مدني آمده است: «عقد بيع بايد مقرون به رضاي طرفين باشد و عقد مكره نافذ نيست.» می‌توان حكم مادۀ 346 ق.م. را به ساير موارد تسري داد، مثلاً اجاره و وديعه و امثال آن. در عقدي كه از روي اكراه واقع شده است بايد گفت آنچه واقع‌شده مورد قصد قرار نگرفته است، يعني «ما وقع لم يقصد». به‌عبارت‌دیگر، اراده و قصد معيوب بوده و صلاحيت خلق آثار حقوقي تمام و كامل را ندارد، اما رضاي بعدي عاقد می‌تواند آن را كامل كند.
مطابق مادۀ 448 قانون مدني: «سقوط تمام يا بعضي از خيارات را می‌توان در ضمن عقد شرط كرد.» شروط جزء عقد هستند و حيات خود را از عقد ميگيرند. اصل آزادي اراده به متعاقدين اين اختيار را ميدهد تا در ضمن عقد شروطي را مقرر دارند. خيار حقي است كه ممكن است در شرايط خاصي براي هر يك از طرفين يا هردوی آنها و يا حتي شخص ثالث به وجود آید. هر كس می‌تواند حق خود را در مورد يا مواردي اسقاط كند. البته طبق مادۀ 950 ق.م، هیچ‌کس نمی‌تواند به‌طورکلی حق تمتع يا حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند؛ اما اين حكم منافاتي با اسقاط جزئي حق در امري جزئي ندارد. كسي نمی‌تواند بگويد براي من هرگز خياري به وجود نميآيد، هرچند می‌تواند خيارات خود را در يك معامله خاص ساقط كند. پس آنچه در عقد متعلق قصد طرفين واقع شود، درصورتی‌که منافاتي با اصول و حقوق مسلم نداشته باشد و به‌عبارت‌دیگر مخالف قانون نباشد قابليت اجرا داشته و محترم است.
مواد ديگري از قانون مدني كه می‌توانند به‌عنوان مصاديق قاعدۀ «العقود تابعۀ للقصود» تلقي گردند عبارتند از مادۀ 458 قانون مدنی:
در عقد بیع، متعاملین می‌توانند شرط نمایند که هرگاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد کند خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد و... .
هم‌چنین در مادۀ 459 قانون مدنی آمده است:
در بیع شرط، به‌مجرد عقد، مبیع ملک مشتری می‌شود با قید خیار برای بایع؛ بنابراین اگر بایع به شرایطی که بین او و مشتری برای استرداد مبیع مقرر شده است عمل ننماید، بیع قطعی شده و مشتری مالک قطعی مبیع می‌گردد و اگر بالعکس بایع به شرایط مزبوره عمل نماید و مبیع را استرداد کند، از حین فسخ، مبیع مال بایع خواهد شد... .
بنابراین با انجام معاملات شرطی به شرح مذکور مبیع به‌صورت معلق و مشروط در مالکیت مشتری قرار می‌گیرد و به‌محض انقضای مدت مندرج در سند شرطی و عدم رد ثمن از طرف بایع، بیع قطعی گردیده و مبیع مال مشتری می‌گردد.
2. اقتضای اصل عملی در خيار بيع شرط
اقتضاي اصل عمليه در شبهات حكميه فساد در معاملات است. مرحوم خوانساري ميفرمايند: «ان الاصل في‌المعاملاۀ عندهم الفساد» (خوانساري، 1355، ج 3: 345). همچنين در جاي ديگر اظهار شده است كه ساري و جاري بودن اين اصل در شبهات حكميه در عقود و ايقاعات اجماعي است ازاین‌رو براي اثبات صحت بيع‌الخيار نيازمند استفاده از ادله معتبر هستیم که ذیلاً مورد بررسی قرار می‌گیرد.
بسياري از متقدمين و متأخرين از فقهاي بزرگ امامیه بر صحت خيار بيع‌الشرط ادعاي اجماع نموده‌اند؛ اما با توجه به ادله و استنادات ادلۀ مزبور، واقعيت آن است كه اجماع مذكور مدركي است و اجماعي معتبر است كه كاشف از رأي و نظر معصوم(ع) باشد. ازاین‌رو به نظر ميرسد، توجه به ادلۀ عامه و بیانات عام در قرآن و روايت، ما را به اصالۀ الصحه و اثبات صحت اين نوع از بيع رهنمون مي‌سازند.
1-2. اصالۀ الصحه
شیخ انصاری آورده است که فقها تا زمان محقق کرکی اصل فساد را در عقود حاکم می‌دانسته‌اند، اما از زمان محقق به بعد اصل صحت را جاری می‌کنند. در اینکه قلمرو اصل صحت چه مواردی را شامل می‌شود اختلاف‌نظر است. محقق کرکی بر این باور است که بعد از کامل شدن عقد اگر در شرطی از شروط عقد تردید شود اصل صحت جاری می‌شود. وی این اصل را در عقود و ایقاعات جاری می‌داند. ازنظر شیخ انصاری نظر قوی‌تر آن است که با توجه به اصل صحت، مثل سیرۀ قطعی و حکم عقل به لزوم اختلال نظام، اصل صحت در همه موارد جاری می‌شود و فرقی بین قبل از استکمال و بعد از استکمال نیست. شیخ در شک مشتری در اهلیت بایع به دلیل صغر حکم به صحت عقد بیع می‌دهد. درواقع از نظر شیخ انصاری تحقق و وقوع عرفی معامله تنها شرط اجرای اصل صحت است و هیچ تمایزی بین شروط عقد، شروط متعاقدین و شروط عوضین وجود ندارد.
در دیدگاه محقق نائینی به دلیل اینکه مستند اصل صحت در عقود اجماع بوده و برای اجماع اطلاقی نیست تا همۀ موارد شک در صحت و فساد را شامل شود، لذا بر قدر متیقن اکتفا شده و آن جایی است که شک در ناحیه سبب باشد. بدین معنا که هرگاه شک شود عقد واجد شرایط معتبر باشد اصل جاری می‌شود اما اگر شک مربوط به اهلیت متعاقدین یا عوضین باشد باید به سایر اصول عملیه حسب اقتضای مورد مراجعه نمود (فروغی، 1396: 92-90).
محقق بجنوردی براي اصالۀ الصحه سه معنا ذکر نموده‌اند:
معني اول آن است كه چنانچه فعل از غير صادر شده باشد و حرمت و حليت آن فعل شك شود، بنا را برجواز و حليت مي‌گذارند.
معناي ديگر ترتب آثار صحت وضعي است در هر مورد چنانچه فعلي از غير صادر شود و صحت و فساد آن عملي براي دیگر آن منشأ اثر باشد بنا را بر صحت آن عمل مي‌گذارند.
معناي سوم كه به نظر ميرسد در ما نحن فیه، عمدۀ دليل بناي عقلا در تمامي اعصار و امصار و نيز فحواي روايت حفص بن‌غياث است كه: «لولم يجز هذا لم يقم للمسلمين سوق». در اينجا از عموم علت استفاده ميشود كه هرچه موجب تعطيل شدن بازار و تجارت مسلمين باشد مورد نفي شارع مقدس قرار گرفته است.
ادلۀ عامه عقود نظیر «يا ايها الذين آمنوا اوفو بالعقود» و «احل الله البيع» كه در سورۀ مائده آمده است و همچنين رواياتي نظير «المؤمنون عند شروطهم» و «الناس مسلطون علي اموالهم» موجب مي‌شوند كه در صورت شك در اشتراط يا مانعيت چيزي براي عقد و معاملات اصل اصالۀ الفساد دچار تحول و انقلاب گردد و به اصل ثانوي و عقلاني كه صحت معاملات مقتضاي آن است، تغيير يابد. ازاین‌رو، بناي عقلا در تمام عصرها و نسل‌ها و در همه جوامع، اعم از جامعۀ ديني يا عرفي، این است که اصل را بر صحت دانسته‌اند.
اين اصل اكنون يكي از اصول مسلم حقوقي در دنيا به‌شمار مي‌رود و از آن به آرای محموده ياد ميشود. از ديگر سو، حمل صحت در عقود و معاملات مبتني بر صحت واقعي است، نه صحت الفاعل، زيرا اگر حمل بر صحت مبتني بر صحت عندالفاعل باشد اين حمل نيست و لغويت پيش مي‌آيد و نزد عرف عقلا معتبر نخواهد بود. بنابراين جریان اصل صحت مبتني بر دو شرط است: شرط اول دربارۀ جریان قاعده که منوط به احراز عنوان عمل باشد. هرگاه معامله و فعلي از شخصي صادر شود و آن عقد و معامله معنون به يكي از عناوين باشد و اگر در صحت و فساد آن عنوان شك شود بناي عقلا حمل بر صحت آن عنوان است، ولي اگر اصل عنوان مشكوك و غيرمحرز باشد، اصل صحت دچار تزلزل ميشود، زيرا قصد عنوان از براي اين قاعده به‌منزله موضوع است. از ديگر سو، آيات و روايات مذكور بر صحت شروط به نحو كلي و عام دلالت دارند (طوسي، 1417، ج 3: 19).
امام خميني(ره) در كتاب البيع در صحت بيع‌الخيارآورده اندکه: «تقدم ما بدل عليه و هو عموم ادله الشرط عدم المانع عقلاً و شرعاً» (امام خمینی،1410: 401).
متقدمين از فقها به عموم اين دليل بر اثبات صحت شرط در ابواب مختلف استفاده کرده‌اند و دلالت آن را بر صحت شرط امري مسلم پنداشته‌اند. برخي فقهاي متأخر نيز كه دربارۀ مفاد اين دليل بحث کرده‌اند همه پذيرفته‌اند كه «المؤمنون عند شروطهم» يا بالمطابقه و يا بالالتزام دلالت بر صحت جميع شروط مي‌نمايد مگر در مواردي خاص كه استثنا شده است.
به نظر ميرسد دلالت روايت بر صحت شروط به نحو عام امري مسلم و پذيرفته شده است، زيرا مدلول مطابقي اين روايت يا صحت شروط است و يا وجوب تكليفي و يا وضعي و يا مفهومي است كه هر سه را در برمی‌گیرد. افزون بر اين «الشرط جائز بين‌المسلمين» که صريحاً دلالت بر صحت شرط مي‌نمايد نيز مؤيد همين ديدگاه است. دیگر اینکه هرگاه جریان قاعده متوقف بر وقوع عمل در خارج است، درصورتی‌که عمل در خارج واقع شود و شك در صحت و فساد آن به اعتبار فقدان جزء و يا شرط و يا وجود مانع باشد اين عمل حمل بر صحت ميشود؛ اما اگر هنوز عملي در خارج واقع نشده باشد نمی‌توان عملي را كه هنوز واقع نشده و در آينده واقع ميشود حمل بر صحت نمود (بجنوردی، 1419، ج1: 263).
شرط دوم اینکه اصالۀ الصحه در کلیه معاملات جاري است. اصل صحت در كليه معاملات، اعم از عقود و ايقاعات، جاري است و بر اصالۀ الفساد در معاملات مقدم است. بناي عقلا نيز بر اين استوار است كه هر جا احتمال اخلال در معامله برود اصل صحت بر آن معامله حاكم است. محقق بجنوردي در اين زمينه بیان نموده‌اند: مدرك قاعده منحصر به اجماع نيست، بلكه عمدۀ دليل آن بناي عقلا است و اين بناء و سيره اختصاص به شرايط عقد ندارد، بلكه در هر جا كه احتمال اختلال معامله برود ــ چه از ناحيه شرايط عقد، چه از ناحيه شرايط متعاقدين يا عوضين ــ اصل صحت محكم است، زيرا موضوع قاعده نزد عقلا عبارت است از احراز عنوان معامله و شك در صحت و فساد آن مطلقاً. همچنين، گرچه اجماع دليلي لُبي است و بنابراين اطلاق ندارد و بايد به مقدار قدر متيقن اخذ شود، لكن اگر اجماع بر عنواني قائم باشد كه معقد آن اطلاق داشته باشد حكم دليل لفظي پيدا مي‌كند (بجنوردي، 1419، ج1: 236).
امام خميني(ره) مستثنیات ادلۀ صحت شرط را تحت عنوان شروط صحت مورد بحث قرار داده‌اند. این شروط عبارتند از: شرط في‌نفسه جايز باشد، بايد در نزد عقلا داراي غرض قابل‌توجه باشد، مخالف كتاب و سنت نباشد، منافاتي با مقتضاي عقد نداشته باشد، شرط مجهولي كه موجب غرر شود نباشد، شرط مقدور و قابل انجام باشد، شرط محال نباشد، شرط منجز باشد و در متن عقد مورد التزام قرار گيرد.
امام خميني در مبحث صور بيع‌الخيار ابتدا درصورتی‌که خيار معلق يا موقت به باشد اشكال کرده‌اند كه اگر چنين شرطي باشد كه مستلزم غرر و جهالت در مشروط و بيع است، زيرا مشتري نمي‌داند كه در چه زماني رد ثمن تحقق مييابد، در نتیجه نمي‌داند كه از چه زماني بايع خيار دارد (امام خمینی،1410، ج 4: 223). ایشان پس‌ازآنکه صور متعدد بيع‌الخيار را مطرح ميكنند در خاتمه ميفرمايند اشكال غرر و جهالت در اكثر صورت‌بندی‌ها وارد است. بنابراين صورت‌هايي كه در آنها غرر وجود دارد بر اساس قواعد عام باطل است و براي اثبات آنها بايد به ادله خاصه و اجماع استناد نمود (امام خميني، 1410، ج 5: 314-313).
3. اقسام بيع‌الخيار
شیخ انصاری در کتاب مکاسب در خصوص اقسام بیع‌الخیارصورت‌های مختلفی را ذکر کرده‌اند که بدین شرح است:
1. از جهت انواع ثمن: ثمني كه شرط رد آن ميشود يا عين خارجي است و يا كلي في‌ا‌لذمه يا مثلي يا قيمي يا پول، و یا کالا است. همگان معتقدند كه خيار بيع‌الشرط در همه اين صورت‌بندی‌ها صحيح است، زيرا ادله صحت عقد و بيع و شرط شامل آن ميشود.
2. از جهت رد ثمن: رد عين يا بدل ثمن ممكن است مشروط در بيع‌الخيار شده باشد و یا ممكن است رد كل يا بعض‌الثمن شرط شده باشد. در اين صورت‌ها ممكن است مشروط رد ثمن به مشتري يا ولي يا وكيل او باشد. هريك از اين صورت‌بندی‌ها اگر مشكل ثبوتي يا اثباتی نداشته باشد بر اساس ادلۀ عامۀ وجوب وفا به‌شرط، بايد بر طبق آن عمل كرد (شیخ انصاری، 1374، ج 5: 132).
امام خميني در دو صورت فوق اشكال وارد نموده‌اند: يكم در صورت شرط رد بدل ثمن با فرض وجود عين ثمن و دوم شرط رد ثمن به‌صورت مطلق و بدون تعیين جهت. همچنين طرح سؤال شده است كه آيا در صورت وجود عين ثمن رد بدل آن كافي است يا نه؟ (امام خميني، 1410، ج 4: 233).
به نظر ميرسد درصورتی‌که بايع شرط كند كه با رد بدل، بيع فسخ شود و ثمن به ملك مشتري و مبيع به بايع برگردد؛ سپس بعد از فسخ، يك معامله و قرارداد جديد منعقد گردد كه در آن ثمن با بدلش معاوضه گردد، اشكال ثبوتي و اثباتی پيش نخواهد آمد. همچنين است اگر رد بدل ثمن به مشتري مقدمۀ تحقق خيار يا فسخ يا اقاله باشد، بدين نحو كه اگر بايع شرط كند هرگاه بدل ثمن را آورد، مبيع از آن مشتري شود اشكالي پيش نخواهد آمد.
ايراد زماني تحقق پيدا مي‌كند كه با يك شرط دو مطلب به دست آيد: اول آنکه رد بدل، فسخ فعلي يا مقدمۀ فسخ يا اقاله باشد. دوم آنكه بدل ثمن معاوضه شود. در اين صورت اشكال ثبوتي و اثباتي حضرت امام وارد است.
صاحب جواهر بر فرضی كه خيار معلق بر رد ثمن باشد، اشكال مي‌كند. از ديدگاه ایشان تعليق در بيع و مانند آنچه در نفس عقد باشد و چه در متعلق عقد باشد ممنوع است. امام خميني به اين اشكال پاسخ داده‌اند كه اگر خيار معلق بر، يا موقت به رد ثمن در رأس سال باشد، گرچه جهالت منتفي است ولي خارج از محل بحث است. محل بحث جايي است كه خيار معلق بر، يا موقت به رد ثمن در ظرف يك سال باشد و در چنين فرضی جهالت وجود دارد، زيرا معلوم نيست كه بايع در چه زماني در ظرف یک سال آينده ثمن را رد خواهد كرد (امام خمینی،1410، ج 4: 333).
ديدگاه شيخ اصفهاني در پاسخ به غرر آن است كه «جهالت با تعيين مدت دفع ميشود و متعارف نيز چنين است كه شرط ميشود كه ثمن در سر سال تا يك يا دو روز يا بيش‌تر رد ميشود» (اصفهاني، 1418، ج 4: 189). بنابراين اگر رد ثمن در ظرف يك سال انجام شود، امام خميني بیان مي‌دارد كه مستلزم غرر است و فرقي هم بين توقیت و تعليق نيست.
امام خميني درصورتی‌که رد ثمن شرط فسخ باشد اشكالي را طرح کرده‌اند. ایشان ميفرمايند: اگر «تقييد فسخ به رد ثمن» به اين معني باشد كه «بدون رد ثمن حق فسخ ندارد» اين شرط باطل است، زيرا خيار همان حق فسخ است و اطلاق خيار با تقييد فسخ به رد ثمن تنافي دارد؛ اما اگر اين شرط، به‌شرط ترك اعمال خيار برگردد اشكالي ندارد، ولي اگر تخلف كرد و قبل از رد فسخ نمود نفوذ و عدم نفوذ فسخش بر اين امر مبتني است كه آيا می‌توان از اين شرط استفاده حكم وضعي كرد يا نه، و اين محل بحث و چالش است (امام خميني،1410، ج4: 334).
امام خميني در فرض اينكه رد ثمن فسخ فعل در بیع‌الخيار باشد قائل به‌تفصیل شده‌اند: اگر شرط انشای فسخ به سبب رد باشد همانند معاطات در بيع اشكال ندارد، ولي بايد در حين رد ثمن، انشای فسخ را قصد نمايد؛ اما اگر شرط وقوع فسخ به سبب رد ثمن به‌گونه‌ای كه رد ثمن حتي بدون قصد انشای فسخ نيز سبب فسخ باشد در اين صورت صحت چنين شرطي مبتني بر آن است كه دليل شرط در اثبات سببيت چيزي كه سبب عرفي يا شرعي نيست كافي باشد (امام خمینی،1410، ج 4: 224).
به نظر ميرسد كه اين تفصيل چندان ضرورتي نداشته باشد، زيرا اگر شرط عبارت باشد از وقوع فسخ به سبب رد ثمن بدون قصد انشای فسخ بلكه به‌قصد رهن يا از روي غفلت، در اين صورت براي اشتراط چنين شرطي غرض عقلايي وجود ندارد و عقلا چنين چيزي را شرط نمي‌كنند (اصفهانی،1418، ج 4: 196).
صورت ديگر از صور خيار بيع‌الشرط، رد ثمن قيد انفساخ عقد بودن است. نسبت به اين صورت گفته شده است كه شرط نتيجه نافذ نيست و ادله حاكي از وجوب تكليفياند و جمع بين حكم تكليفي و وضعي به لفظ واحد ميسر نيست. حضرت امام خميني در پاسخ فرموده‌اند: قول به امتناع جمع بين حكم تكليفي و وضعي بی‌اساس است. جمع بين اين دو بدين شكل كه بگويد: «اوفو بالشروط» امکان‌پذیر است، زيرا وفا همان عمل به‌مقتضای شرط است، لذا اگر وفا شرط فعل باشد كه لزوم عمل آنجام آن فعل است و اگر شرط نتيجه باشد وفا به آن با ترتيب و ترتب آثار نتيجه تحقق مييابد. بنابراين جمع بين اين دو به نحو ايجاب انفاذ ممكن است. در ادامه حضرت امام به روايات متعدد و مستفيضهاي استناد ميكنند كه در آنها ائمه(ع) بر صحت شرط نتيجه به قول پيامبر(ص) كه فرمود: «المومنون عند شروطهم» استناد كردهاند (امام خمینی،1410، ج 4: 106).
همچنين، امام خمینی در پاسخ به انفساخ عقد از حين رد ثمن و انفساخ عقد بدون سبب مي‌فرمايد: سبب فسخ همان شرط است كما اينكه در ساير شروط نتيجه نيز چنين و انفساخ داراي سبب خاصي نيست تا شرط نتواند جايگزين آن شود. انفساخ عقد بعد از تحقق آن شرط اقتضا مي‌كند نه عقد (امام خمینی،1410، ج 4: 107).
امام خمینی در پاسخ به ايراد شيخ انصاری كه ميفرمايند: انفساخ بيع را نمی‌توان با شرط محقق ساخت، بیان داشته‌اند كه تحقق عنوان بيع نيز به سبب اشتراط مانعي ندارد، زيرا ماهيت بيع عبارت است از مبادله مال با مال، و الفاظ و اسباب فعلي عقود، اسباب تحقق اين مبادله‌اند و جزء ماهيت بيع نيستند. بنابراين شخص می‌تواند تبادل بين مال خود را با مال ديگري در ضمن يك عقد شرط نمايد. در اين صورت اگر مشروط‌ٌعليه قبول كند تبادل تحقق يافته و عنوان بيع به آن صدق مي‌كند و سبب همان شرط است و تعاقد با شرط و قبول آن حاصل شده است. افزون بر اين قياس انفساخ عقد با عقد، قياس مع‌الفارق است، زيرا انفساخ نظير سقوط خيار است نه نظير تعاقد (امام خمینی،1410، ج 4: 225).
4. خيار بيع‌الشرط و مقتضاي عقد
برخي از فقهاي اهل تسنن خيار بيع الشرط ــ بيع الوفاــ را فاسد می‌دانند. آنان اظهار داشته‌اند كه بيع‌الوفا شرط مخالف متقضاي عقد است. دبير كل مجمع فقه اسلامي در جده ميگويد: شرط در بيع‌الوفا مخالف مقتضاي عقد است. شيخ محی‌الدین الميس، يكي از اعضاي مجمع فقه اسلامي، ميگويد: مالكيه، حنابله و متقدمين از علماي حنفي و شافعي بيع‌الوفا را فاسد می‌دانند. وجه فساد اين است كه در اين شرط اگر ثمن را بايع رد نمايد مشتري بايد بيع را به بايع تسليم كند، مخالف با مقتضاي بيع و حكم آن است. مقتضاي بيع آن است كه مشتري ملكيت مستقر و دائم نسبت به بيع داشته باشد، ولیکن در بيع‌الوفا مشتري نگران است و اين شرط به نفع بايع است و دليل معيني كه دلالت بر جواز نمايد وجود ندارد. درنتیجه چنين شرطي فاسد است كه موجب فساد بيع ميشود.
عدم مخالفت شرط با مقتضاي عقد نيز مورد اتفاق فقهاي امامیه است. مراد آنها از شرط مخالف مقتضاي عقد آن شرطي است كه جمع آن با عقد عقلا و يا عرفا ممكن نباشد؛ يا به اين دليل كه با آثار عرفي ذات عقد منافات دارد و يا به اين دليل كه شرط با مضمون حقيقي و مقومات حقيقت عقد تنافي دارد. ازاین‌رو قدر مشترك همه آنها را می‌توان در اين دانست كه شرط مخالف مقتضاي ذات عقد آن است كه جمع چنين شرطي با عقد عقلا يا عرفا ممكن نباشد. البته شرط بيع‌الخيار این‌چنین نيست كه مخالف مقتضاي عقد باشد، چراکه با ذات عقد و آثار و لوازم عقلي و عرفي آن منافات ندارد. اينكه بیان شد كه با ملكيت مستقر و دائم منافات دارد صحيح نيست، چراکه ملكيت مستقر از آثار اطلاق عقد است نه از آثار ذات عقد. اصل ملكيت از آثار ذات بیع است بدین نحو که بیع به‌شرط عدم ملکیت مشتري نسبت به مثمن و عدم ملكيت بيع نيست. بنابراين شروطي كه با ذات عقد منافات ندارند و تنها با اطلاق عقد منافات دارند مخالف مقتضاي عقد نيستند و درصورتی‌که منعي از جهات ديگر در آنها موجود نباشد نافذ و معتبرند. صورت‌بندی صحيح و جايز در خصوص خيار بيع‌الشرط از ديدگاه امام خميني را می‌توان اينگونه بیان كرد: خيار مقيد به رد ثمن شرط بيع است، اعمال فسخ مقيد به رد ثمن است، رد ثمن فسخ فعلي باشد، رد ثمن قيد انفساخ عقد باشد، رد ثمن شرط وجوب اقاله بر مشتري باشد، خيار معلق بر يا موقت به رد ثمن در رأس سال باشد به‌گونه‌ای كه موجب جهالت و غرر نشود، بايع بر مشتري شرط كند كه اگر ثمن را رد كرد مشتري مبيع را به او تمليك كند و بايع شرط كند كه با رد ثمن مبيع ملك او شود.
5. مادۀ 33 و 34 قانون ثبت و بیع شرط
مادۀ 34 قانون ثبت که در خصوص معاملات رهنی و شرطی و به‌طورکلی معاملات با حق استرداد بحث و گفت‌وگو می‌کند در سال 1351ش. مورد تصویب قرار گرفته است. در مادۀ 458 ق.م. آمده است: «در عقد بیع، متعاملین می‌توانند شرط نمایند که هرگاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد کند خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد و...» و هم‌چنین در مادۀ 459 ق.م. آمده است:
در بیع شرط، به‌مجرد عقد، مبیع ملک مشتری می‌شود با قید خیار برای بایع. بنابراین اگر بایع به شرایطی که بین او و مشتری برای استرداد مبیع مقرر شده است عمل ننماید، بیع قطعی شده و مشتری مالک قطعی مبیع می‌گردد و اگر بالعکس بایع به شرایط مزبوره عمل نماید و مبیع را استرداد کند، از حین فسخ، مبیع مال بایع خواهد شد... .
بنابراین با انجام معاملات شرطی به شرح مذکور مبیع به‌صورت معلق و مشروط در مالکیت مشتری قرار می‌گیرد و به‌محض انقضای مدت مندرج در سند شرطی و عدم رد ثمن از طرف بایع، بیع قطعی گردیده و مبیع مال مشتری می‌گردد.
پیش از تصویب مادۀ 34 و 34 مکرر قانون ثبت در سال 1351، برخی از این مواد قانون مدنی نهایت سوءاستفاده را نموده و با دادن وام به افراد نیازمند با سودهای کلان و کمرشکن، املاک باارزش آنها را در قبال ثمن بخس به بیع شرطی خریداری می‌نمودند و چون افراد مذکور پس از انقضای مدت قادر به بازپرداخت ثمن معامله و سود و بهره کلان آن نبودند ملک از آن مشتری (اعطاکننده وام) می‌گردید و از این طریق بسیاری از رباخواران صاحب‌مال و اموال باارزش و گران‌قیمت در مقابل پرداخت مبلغی ناچیز می‌شدند.
در سال 1351 قانون‌گذار برای جلوگیری از سوء استفاده‌کنندگان از فرصت‌های قانونی و برای نظارت و حاکمیت قانون بر معاملات شرطی و از طرفی نظم و انسجام بخشیدن به معاملات رهنی که بین بانک‌ها و مشتری آن منعقد می‌گردید اقدام به تصویب مادۀ 34 و 34 مکرر قانون ثبت نمود.
در مادۀ 34 (اصلاحی 18/10/1351) آمده بود: «در مورد معاملات مذکور در مادۀ 33 و کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به اموال غیرمنقول، درصورتی‌که بدهکار ظرف مدت مقرر در سند، بدهی خود را نپردازد، بستانکار می‌تواند وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم‌کنندۀ سند درخواست کند...» که در اجرای قانون مذکور بدهکار می‌توانست ظرف 6 ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه درخواست حراج ملک خود را بنماید که در این صورت ملک مذکور را از طریق برگزاری حراج (که مبلغ آن از کل طلب و خسارت قانونی و حقوق و عوارض و هزینه‌های قانونی آن شروع و به کم‌تر از آن داده نمی‌شد) فروخته و ثمن معامله به بستانکار تحویل می‌گردید و مقرر شده بود که در صورت نبودن خریدار و هم‌چنین درصورتی‌که بدهکار ظرف مدت 6 ماه مذکور تقاضای حراج نکند در آن صورت پس از انقضای مدت هشت ماه از تاریخ ابلاغ، ملک با اخذ کلیه حقوق و عوارض قانونی به بستانکار واگذار گردد.
درصورتی‌که تقاضای حراج از طرف بدهکار به ادارۀ ثبت واصل می‌گردید، ادارۀ مذکور مکلف بود نسبت به اجرای عملیات حراج اقدام نماید و اگر مورد رهن بیش از مبلغ کل طلب و خسارت و عوارض قانونی آن به فروش می‌رسید مازاد بر طلب باید به بدهکار مسترد می‌گردید، هرچند که در عمل چنین اتفاقی رخ نمی‌داد، زیرا بدهکاران بنا به دلایل مختلف عمدتاً از این فرصت قانونی جهت تقاضای حراج استفاده نمی‌نمودند و درنتیجه باگذشت زمان، ارزش املاکی که در رهن بانک‌ها قرار داشت روز به روز افزایش می‌یافت، به‌طوری‌که هیچ‌گونه تعادل اقتصادی و ارزش مالی بین وام دریافتی بدهکار و خسارات متعلقه باارزش ملک وجود نداشت و به عبارتی ارزش ملک بسیار بیش‌تر و افزون‌تر از میزان بدهی بود و درنتیجه با عدم تقاضای حراج و یا در صورت برگزاری عملیات حراج و نبودن خریدار تمامی ملک مورد وثیقه در قبال مبلغ مورد رهن به بستانکار منتقل می‌گردید.
از طرفی مادۀ 781 ق.م. تصریح دارد: «اگر مال مرهون به قیمتی بیش از طلب مرتهن فروخته شود، مازاد مال مالک آن است؛ و اگر برعکس حاصل فروش کم‌تر باشد، مرتهن باید برای نقیصه به راهن رجوع کند.»
هرچند در مادۀ 34 سابق در مواردی که مورد رهن به مرتهن واگذار می‌گردید، بستانکار موظف بود هرگاه قسمتی از طلب خود را که دریافت کرده بود به راهن مسترد نماید، اما در مورد ارزیابی رهینه و ایجاد تعادل بین میز آن بدهی و ارزش مورد رهن سخنی به میان نیامده بود جز در مواردی که عملیات حراج انجام می‌گردید که در آن صورت هم مبلغ پایۀ حراج از مبلغ طلب و خسارات قانونی آن شروع می‌شد و نه از مبلغ و ارزش روز مورد وثیقه. برعکس، اگر مورد وثیقه به هر دلیلی تکاپوی طلب طلبکار را نمی‌نمود مرتهن حق رجوع به راهن را نداشت جز در مورد تبصرۀ 6 مادۀ 34 که آن‌هم از طریق اعراض از رهن و تبدیل سند وثیقه‌ای به سند ذمه‌ای، که در آن صورت می‌توانست معادل طلب خود از اموال دیگر بدهکار نیز استیفا نماید. مادۀ 33 و 34 قانون ثبت به دلیل شیوع این مدل از بیع، معاملاتی را پیش‌بینی کرد که از آن به معاملات با حق استرداد یاد می‌شد. ازجمله احکام معاملات با حق استرداد این است که این معاملات شبیه معاملات رهنی هستند. به‌عبارت‌دیگر، این معاملات موجب انتقال مال نمی‌شوند. بیع شرط نیز از معاملات این نوع از حق استرداد شناخته شد و حق تقاضای ثبت تنها از طرف شخص انتقال‌دهنده موردپذیرش قرار گرفت، هرچند اصلاح دو مادۀ 33 و 34 قانون ثبت بیش‌تر بر فرایند تشریفات انجام اینگونه معاملات تکیه دارد و در جهت جلوگیری از سوءاستفاده از اینگونه معاملات ارزیابی می‌شود، ولیکن رویۀ جاری در معاملات همانند گذشته روال خود را طی می‌نماید.
بعد از اصلاح این ماده عده‌ای بر این باورند که چیزی به نام بیع شرط در قانون مدنی ایران وجود ندارد و احکام آن نسخ شده است. لذا بیع شرط تابع قانون معاملات با حق استرداد است. بیع شرط به دو صورت قابل‌تحلیل است: نخست بیع شرطی که در روابط بدهکار و طلبکار جاری است (مادۀ 34 قانون ثبت) و دیگری بیع شرطی که حاکم بر روابط بدهکار و طلبکار نیست، بلکه یک بیع واقعی است و مشمول مواد 458 تا 462 قانون مدنی می‌شود. بیع شرطی که حاکم بر روابط بدهکار و طلبکار است مصداق معامله با حق استرداد است (مادۀ 33 قانون ثبت) و به همین جهت است که تقاضای ثبت ملک مورد بیع شرط را حق بدهکار دانسته‌اند، زیرا در این قسم از بیع شرط قصد بایع در حقیقت انعقاد و تشکیل عقد بیع نیست اگر به این ملاک توجه نشود ابهاماتی به وجود می‌آید: اولاً، اینکه هر بیع شرط، معامله با حق استرداد تلقی گردد، درحالی‌که اینگونه نیست. ثانیاً، خیار در بیع شرط واقعی مصداق مادۀ 399 قانون مدنی است. پس بایع باید تمام بیع‌های موضوع مادۀ 399 قانون مدنی را معامله با حق استرداد بداند و روشن است که صرف وجود خیار در یک بیع آن بیع را مصداق معامله با حق استرداد نمی‌کند.
مواد 33 و 34 قانون ثبت مخصص مادۀ 459 قانون مدنی نیست، زیرا مادۀ 459 قانون مدنی بیع شرط حاکم بر روابط بدهکار و بستانکار نیست، اما موضوع مواد 33 و 34 قانون ثبت بیع شرطی است که حاکم بر روابط بدهکار و طلبکار است.
در واقع بیع شرط قسم خاصی از بیع خیاری است، زیرا در بیع شرط اولاً، خیار شرط اختصاص به فروشنده دارد درحالی‌که در بیع خیاری ممکن است علاوه بر فروشنده خیار برای خریدار یا ثالث شرط شده باشد (مادۀ 399 ق.م). ثانیاً، اعمال خیار در بیع شرط منوط به پرداخت ثمن است. به‌عبارت‌دیگر، صرف اعلام فسخ در بیع شرط برای انحلال کافی نیست و انشای فسخ باید همراه با رد ثمن باشد (مانند اخذ به شفعه)، درحالی‌که در سایر بیع‌های خیاری صرف ابراز ارادۀ صاحب خیار مبنی بر فسخ برای انحلال بیع کافی است (کاتوزیان، ج 5: 150).
معامله با حق استرداد نسبت به بیع از یک‌جهت عام تراست، زیرا فقط به بیع محدود نمی‌شود و عنوان صلح را نیز دربرمی‌گیرد و از جهت دیگر خاص‌تر است زیرا موضوع آن به املاک محدود است (کاتوزیان،1387: 150).
باید بین بیع شرط با معامله رهنی تفاوت قائل شد. در بیع شرط قبض شرط صحت نیست اما در رهن چنین است. در بیع شرط منافع متعلق به خریدار است اما در معامله رهنی، مرتهن مالک منافع نیست (مادۀ 772 ق.م). مورد معامله در بیع شرط ممکن است کلی باشد، اما مرهونه باید عین معین باشد (مادۀ 774ق.م). مقصود از عبارت معامله با حق استرداد، استرداد و وثیقه و آزاد کردن وثیقه است نه استرداد مالکیت. از همین رو، در تبصرۀ دوم مادۀ 33 قانون ثبت، حق تقاضای ثبت را به وثیقه‌دهنده داده است نه به طلبکار. عبارت انتقال‌دهنده و انتقال‌گیرنده در تبصره مادۀ 33 قانون ثبت نظر به‌ظاهر الفاظ معامله با حق استرداد دارد که صوری است وگرنه اگر مقصود انتقال مالکیت بوده باشد دیگر بیع شرط صوری نبوده، بلکه حقیقی است و مطابق قاعده مالکیت باید از انتقال گیرنده تقاضای ثبت پذیرفته می‌شد. از همان روست که برابر مادۀ 463 قانون مدنی تقاضای ثبت از مدیون (ناقل ظاهری به‌طرف) پذیرفته می‌شود و وصول طلب بستانکار (منتقلٌ الیه ظاهری) تابع مواد 33 و 34 قانون ثبت است.
نتیجه‌گیری
خيار بيع شرط يا بيع‌الخيار از ديدگاه امامیه بر اساس ادله و عمومات آن صحيح دانسته شده است و ماهيت آن را بيع دانسته‌اند. فقهاي اهل تسنن از بيع‌الخيار به بيع‌الوفا ياد كردهاند. آنها بر اين باورند كه بيع‌الوفا داراي ماهيت بيع واقعي نيست، بلكه ماهيت آن به رهن شبيه است. آنان اين معامله را صحيح ندانسته و اظهار داشته‌اند كه اين معامله ربوي است و حيلۀ ربا در آن وجود دارد. همچنين اين شرط را خلاف مقتضاي عقد دانسته و عقد را باطل شمرده‌اند. اماميه بر اين باور است كه خيار بيع‌الشرط خلاف مقتضاي ذات عقد نيست، خلاف مقتضاي ذات عقد، يعني عقلا و عرفا جمع آن شرط، با عقد ممكن نباشد. دليل ديگر كه اماميه براي صحت خيار بيع شرط بیان نموده، قاعدۀ اصالۀ الصحه است. این قاعده بر كليۀ معاملات، اعم از عقود و ايقاعات، حاكم است.
بیع شرط به دو صورت قابل‌تحلیل است: نخست بیع شرطی که در روابط بدهکار و طلبکار جاری است (مادۀ 34 قانون ثبت) و دیگری بیع شرطی که حاکم بر روابط بدهکار و طلبکار نیست، بلکه یک بیع واقعی است و مشمول مواد 458 تا 462 قانون مدنی می‌شود. بیع شرطی که حاکم بر روابط بدهکار و طلبکار است مصداق معامله با حق استرداد است (مادۀ 33 قانون ثبت) و به همین جهت است که تقاضای ثبت ملک مورد بیع شرط را حق بدهکار دانسته‌اند؛ زیرا در این قسم از بیع شرط قصد بایع در حقیقت انعقاد و تشکیل عقد بیع نیست. هرگاه به این ملاک توجه نشود ابهاماتی به وجود می‌آید. اولاً، اینکه هر بیع شرط معامله با حق استرداد تلقی می‌گردد، درحالی‌که اینگونه نیست. ثانیاً، خیار در بیع شرط واقعی مصداق مادۀ 399 قانون مدنی است پس باید تمام بیع‌های موضوع مادۀ 399 قانون مدنی را معامله با حق استرداد دانست. روشن است که صرف وجود خیار در یک بیع، آن بیع را مصداق معامله با حق استرداد نمی‌کند. مواد 33 و 34 قانون ثبت مخصص مادۀ 459 قانون مدنی نیست، زیرا مادۀ 459 قانون مدنی بیع شرط حاکم بر روابط بدهکار و بستانکار نیست، اما موضوع مواد 33 و 34 قانون ثبت بیع شرطی است که حاکم بر روابط بدهکار و طلبکار است. با توجه به مواد 33 و 34 قانون ثبت و اصلاحیه آن در اسفند 1386مواد قانون مدنی موصوف و تحلیل حقوقی صورت گرفته و با توجه به مبانی عقلی و شرعی آن نباید مواد 458 و 459 قانون مدنی را نسخ شده تصور نمود.
منابع
- ابن تیمیه. (1408ق.) الفتاوی الکبری، لبنان: دار الکتب العلمیه.
- ابن عابدین. (1415ق.) حاشیه رد المختار، قم: دارالفکر.
- ابن قدامه، محمد. (1388ق.) المغنی، قاهره: دارالفکرالعربی.
- ابن نجیم مصری، زین الدین. (۱۴۱۸ق.) البحرالرائق فی شرح کنزالدقائق، بیروت: دارکوب العلمیه.
- ابو زهره، محمد. (1375ق.) الملکیه و نظریه العقد، قاهره: دارالفکر.
- اصفهاني، محمدحسین. (1418ق.) حاشيه المكاسب، تحقيق شيخ عباس محمد آل سباع، الناشر المحقق المطبعه، المعلميه، الطبعۀ الاولي.
- امام خميني، سید روح‌الله. (1410ق.) كتاب البيع، قم: مؤسسۀ اسماعيليان، الطبعۀ الرابعه.
- بازاللبنانی، سلیم رستم. (۱۴۰۶ق.) شرح المجله، بیروت: داراحیاالتراث العربی.
- بجنوردي، سيد حسن. (1419ق.) القواعد الفقهيه، تحقيق مهدي مهريزي و محمدحسین داريني، قم: نشر الهادي.
- بزودی، علی. (1418ق.) کشف‌الاسرار عن اصول فخرالاسلام، بیروت.
- جوزی، ابن قیم. (1411ق.) اعلام الموقعین، لبنان.
- حرعاملی، محمد بن حسن. (۱۴۱۴ق.) تفصیل وسائل الشیعه، قم: مؤسسۀ آل البیت.
- حسینی مراغی، میرعبدالفتاح. (۱۴۱۷ق.) العناوین الفقهیه، قم: مؤسسۀ نشرجامعه مدرسین.
- حلّي، یوسف بن مطهر. (1410ق.) تذكرۀ الفقهاء، مكتبه الرضويه لاحياء الآثار الحجويه المؤسس الشيخ عبدالكريم التبريزي.
- زحيلي، د. محمد. (2004م.) القواعد الفقهيۀ علي المذهب الحنفي و الشافعي، کویت: مجلس النشر العلمي جامعه الكويت، الطبعۀ الثانيه.
- سنهوری، احمد. (1953) مصادر الحق فی فقه الاسلامی، بیروت: دارالاحیاالتراث العربی.
- سیوطی، عبدالرحمن بن ابی بکر. (1411ق.) الاشباه والنظائر، بیروت: دارالفکر.
- شیخ انصاری، مرتضي بن محمد. (1420ق.) كتاب المكاسب، تحقيق لجنه التحقيق تراث الشيخ الاعظم، قم: مجمع الفكر الاسلامي، الطبعۀ الاولي.
- ــــــــــ . (1374) المكاسب، قم: دهاقاني، چاپ سوم.
- طوسي، محمدحسن. (1417ق.) الخلاف، تحقيق سيد علي خراساني، مؤسسۀ النشر الاسلامي، الطبعۀ الاولي.
- فروغی، سید علیرضا. (1396) منطق استنباط (اصول فقه)، تهران: انتشارات مجد، چاپ اول.
- كاتوزيان، ناصر. (1376) حقوق مدني نظريه عمومي تعهدات، تهران: نشر يلدا، چاپ اول.
- محقق نراقي، احمد. (1408ق.) عوائد الايام، قم: مكتبه بصيرتي.
- مراغي، عبدالفتاح بن‌علي. (1417ق.) عناوين، قم: مؤسسه النشر الاسلامي.
- ممحصانی، صبحی. (1983م.) النظریۀ العامۀ للموجبات والعقود، بیروت.
[1] 1. استادیار دانشگاه پیام نور E-mail:karami.t54@gmail.com
دریافت مقاله: 23/2/1398 تأیید مقاله: 5/4/1398
