بررسی حجیت مثبتات امارات و کاربرد آن در فقه و حقوق
الموضوعات :سید ابوالقاسم نقیبی 1 , الهام مغزی نجف آبادی 2
1 -
2 - دانشگاه شهید مطهری
الکلمات المفتاحية: امارات, مثبتات, لوازم عقلی و عادی و اتفاقی, ملزومات عقلی و عادی و اتفاقی, ملازمات عقلی و عادی و اتفاقی, امارۀ ید, امارۀ اقرار.,
ملخص المقالة :
چکیده: یکی از مباحث بنیادی در علم اصول، بحث اعتبار مثبتات امارات است. امارات (ادلۀ اجتهادی) ازجمله ادلۀ استنباط احکام شرعی‌اند که مؤدای آنها، علاوه بر مدلول مطابقی، گاه دارای مثبتاتی نیز هستند. منظور از مثبتات در اصطلاح علم اصول، آثار شرعی مترتب بر لوازم، ملزومات و ملازمات عقلی، عادی و اتفاقی مؤدای امارات و اصول عملیه میباشد. در مورد حجیت مثبتات امارات و علت آن، سه نظریه قابل‌ذکر است: برخی، ماهیت و ذات اماره را در عالم ثبوت مقتضی حجیت مثبتات آن دانسته و قائل به حجیت مثبتات مطلق امارات شده اند. برخی دیگر اگرچه قائل به حجیت مثبتات مطلق امارات شده اند؛ اما دلیل این امر را مربوط به عالم اثبات و اطلاق دلیل حجیت اماره دانسته اند. برخی نیز در این زمینه قائل به‌تفصیل شده و بین انواع امارات و انواع مثبتات آ نها تفکیک نموده اند. به نظر می رسد برای بررسی حجیت مثبتات امارات، باید دلیل حجیت اماره موردتوجه قرار گیرد، پس اگر دلیل حجیت اماره، تعبدی باشد مثبتات آن حجت نخواهد بود؛ اما اگر دلیل حجیت آن، بنای عقلا باشد(که غالباً اینگونه است) باید به محدودۀ بنای عقلا و مفاد دلیل امضای آن توجه نمود و چه‌بسا عقلا امری را اماره محسوب کنند، اما مثبتات آن را حجت ندانند، همانند اماره صحت، ید، فراش و اقرار.
منابع
- آشتیانی، محمد حسن‌بن‌جعفر. (1430ق.) بحر الفوائد فی شرح الفرائد، قم: انتشارات ذوی‌القربی، چاپ اول.
- اسماعیل پور‌قمشه¬ای، محمدعلی. (بی¬تا) البراهین الواضحات ـ دراسات فی‌القضاء، قم: انتشارات محمدعلی اسماعیل‌پور، چاپ اول.
- اصفهانی، سید ابوالحسن. (1419ق.) وسیلۀ الوصول إلی حقایق الاصول، تقریر حسن سیادتی سبزواری، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی، بی¬چا.
- امامی، سید حسن. (بی¬تا) حقوق مدنی، تهران: انتشارات اسلامیه، بی¬چا.
- انصاری دزفولی، مرتضی. (1411ق.) المکاسب، قم: منشورات دارالذخائر، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1428ق.) فرائد الأصول، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی، چاپ نهم.
- انصاری شیرازی، قدرت الله و جمعی از پژوهشگران. (1429ق.) موسوعۀ احکام الاطفال و ادلتها، قم: مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم‌السلام، چاپ اول.
- ایروانی، باقر. (1426ق.) دروس تمهیدیه فی القواعد الفقهیه، قم: دارالفقه للطباعۀ و النشر، چاپ سوم.
- جزایری مروج، سید محمدجعفر. (1415ق.) منتهی الدرایۀ، قم: انتشارات دارالکتاب جزایری، چاپ دوم.
- جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (1375) دانشنامه حقوقی، تهران: مؤسسۀ انتشارات امیرکبیر، چاپ پنجم.
- حائری مازندرانی، محمد صالح. (بی¬تا) کتاب الاستصحاب، بی¬جا: بی¬نا، بی¬چا.
- حجتی بروجردی، بهاءالدین. (1387) شرح کفایۀ الاصول، بی¬جا: انتشارات مجد، چاپ اول.
- حسینی روحانی، سید محمد. (1413ق.) منتقی الاصول، تقریر سید عبدالصاحب حکیم، بی¬جا: چاپخانه امیر، چاپ اول.
- حسینی شیرازی، سید محمد. (بی¬تا) الوصول الی کفایۀ الاصول، قم: کتاب‌فروشی وجدانی، بیچا.
- حسینی مراغی، میر فتاح. (1417ق.) العناوین، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی، چاپ اول.
- خراسانی، محمدکاظم. (1431ق.) کفایۀ الاصول، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی، چاپ پنجم.
- خوئی غروی، سید ابوالقاسم. (الف1417ق.) الهدایۀ فی اصول الفقه، تقریر حسن صافی اصفهانی، بی¬جا: مؤسسۀ صاحب‌الامر، چاپ اول.
- ــــــــــ . (ب1417ق.) مصباح الاصول، تقریر محمد سرور واعظ حسینی بهسودی، قم: کتاب‌فروشی داوری، چاپ پنجم.
- ــــــــــ . (1426ق.) دراسات فی علم الاصول، تقریر علی هاشمی شاهرودی، بیجا: مؤسسۀ دایرة‌المعارف فقه اسلامی، چاپ دوم.
- ــــــــــ . (1429ق.) غایۀ المأمول من علم الاصول، تقریر محمدتقی جواهری، قم: مجمع فکر اسلامی، چاپ اول.
- زنجانی، میرزا باقر. (1432ق.) معراج الاصول، تقریر سید مرتضی حسینی نجومی، قم: مؤسسۀ بوستان کتاب، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1429ق.)، کتاب الاستصحاب: تقریر سید مرتضی حسینی نجومی، قم: دارالتفسیر، چاپ اول.
- سبحانی تبریزی، جعفر. (1430ق.) ارشاد العقول الی مباحث الاصول، تقریر محمدحسین الحاج العاملی، بی¬جا: مؤسسۀ امام صادق(ع)، چاپ دوم.
- ــــــــــ . (بی¬تا) نظام النکاح فی الشریعه الاسلامیه الغراء، قم: مؤسسۀ امام صادق، چاپ اول، ج2.
- ــــــــــ . (1418ق.) المحصول فی علم الاصول، تقریر محمود جلالی مازندرانی، قم: مؤسسۀ امام صادق، بی¬چا.
- سیستانی، سید محمدرضا. (1425ق.) وسائل الانجاب الصناعیه، بیروت: دارالمورخ العربی، چاپ اول.
- شبیری زنجانی، سید موسی. (1419ق.) کتاب نکاح، قم: مؤسسۀ پژوهشی رأی پرداز، چاپ اول.
- شهیدی، مهدی. (1381) حقوق مدنی ـ اصول قراردادها و تعهدات، تهران: انتشارات مجد، چاپ دوم، ج2.
- صدر، سید محمدباقر. (1384) دروس فی علم الاصول، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی، چاپ هفتم.
- ــــــــــ . (1408ق.) مباحث الاصول، تقریر کاظم حسینی حائری، قم: مقرّر، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1417ق.) بحوث فی علم الاصول، تقریر سید محمود هاشمی شاهرودی، قم: مؤسسۀ دایرۀ المعارف فقه اسلامی، چاپ سوم.
- طاهری، حبیب‌الله. (1418ق.) حقوق مدنی، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزۀ علمیۀ قم، چاپ دوم.
- طباطبایی بروجردی، سید حسن. (1415ق.) نهایۀ الاصول، قم: نشر تفکر، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1421ق.) لمحات الاصول، تقریر سید روح‌الله موسوی خمینی، تهران: مؤسسۀ تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ اول.
- طباطبایی حکیم، سید محسن. (1408ق.) حقایق الاصول، قم: کتاب‌فروشی بصیرتی، چاپ پنجم.
- طباطبایی حکیم، سید محمد سعید. (بی¬تا) الکافی فی اصول الفقه، بیروت: دار و مکتبه الهلال، بی¬چا.
- ــــــــــ . (1418ق.) المحکم فی اصول الفقه بی¬جا: مؤسسۀ المنار، چاپ دوم.
- عراقی، ضیاءالدین. (1417ق.) نهایۀ الافکار، تقریر محمدتقی بروجردی، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ سوم.
- ــــــــــ . (1414ق.) مقالات الاصول، قم: مجمع الفکر الاسلامی، چاپ اول.
- علوی، سید عادل. (1421ق.) القول الرشید فی الاجتهاد و التقلید، قم: کتابخانه آیت‌الله مرعشی نجفی، چاپ اول.
- غروی نائینی، محمدحسین. (1368) اجودالتقریرات، تقریر سید ابوالقاسم خوئی، قم: انتشارات مصطفوی.
- ــــــــــ . (1409ق.) فوائدالاصول، تقریر محمدعلی کاظمی خراسانی، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی، چاپ اول.
- فشارکی، سید محمد. (بی¬تا) درر الاصول، تقریر سید عبدالکریم حائری یزدی، قم: انتشـارات 22 بهمن، بی¬چا.
- فهیمی، عزیز الله. (1388) مبانی و قلمرو اصل صحت در معاملات، قم: انتشارات دانشگاه قم، چاپ اول.
- فیروزآبادی، سید مرتضی. (1400ق.) عنایۀ الاصول فی شرح کفایۀ الاصول، قم: انتشارات فیروزآبادی، چاپ چهارم.
- قمی، میرزا قاسم. (1417ق.) غنائم الایام فی مسائل الحلال و الحرام، قم: دفتر تبلیغات اسلامی حوزۀ علمیۀ قم، چاپ اول.
- کاتوزیان، ناصر. (1385) اثبات و دلیل اثبات، تهران: نشر میزان، چاپ چهارم.
- ــــــــــ . (1385) حقوق مدنی ـ قواعد عمومی قراردادها، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ هفتم.
- محقق داماد، سید مصطفی. (1374) قواعد فقه، تهران: سمت، چاپ اول.
- محمدی، ابوالحسن. (1382) قواعد فقه، تهران: نشر میزان، چاپ ششم.
- مدنی، سید جلال‌الدین. (1384) ادله اثبات دعوا، تهران: پایدار، چاپ هشتم.
- مرتضوی لنگرودی، سید محمدحسن. (1412ق.) الدررالنضید فی الاجتهاد و الاحتیاط و التقلید، قم: مؤسسۀ انصاریان، چاپ اول.
- مرعشى شوشتری، سيد محمدحسن. (1427ق.) ديدگاه‌هاى نو در حقوق، تهران: نشر ميزان، چاپ دوم.
- مشکینی، ابوالحسن. (1413ق.) حواشی المحقق المشکینی علی الکفایۀ، بی¬جا: انتشارات لقمان، چاپ اول.
- مصطفوی، سید محمدکاظم. (1421ق.) مائه قاعده فقهیه، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم، چاپ چهارم.
- مکارم شیرازی، ناصر. (1416ق.) انوارالاصول، تقریر احمد قدسی، قم: نسل جوان، چاپ دوم.
- ــــــــــ . (1411ق.) القواعد الفقهیۀ، قم: مدرسه امام امیرالمؤمنین، چاپ سوم.
- موحدی لنکرانی، محمد فاضل. (1421ق) شرح تحریرالوسیله ـ النکاح، قم: مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم‌السلام، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1380) سیری کامل در اصول فقه، قم: انتشارات فیضیه، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1381) اصول فقه شیعه، تقریر محمود ملکی اصفهانی و سعید ملکی اصفهانی، قم: مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم‌السلام، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1416ق.) القواعد الفقهیه، قم: چاپخانه مهر، چاپ اول.
- موسوی بجنوردی، سید حسن. (1419ق.) القواعد الفقهیه، قم: الهادی، چاپ اول.
- ــــــــــ . (بی¬تا) منتهی الاصول، قم: کتاب‌فروشی بصیرتی، چاپ دوم.
- موسوی خمینی، سید روح‌الله. (بی¬تا) تحریرالوسیله، قم: مؤسسۀ مطبوعات دارالعلم، بی¬چا.
- ــــــــــ . (الف1385ق.) الرسائل، تقریر مجتبی تهرانی، قم: انتشارات اسماعیلیان، بی¬چا.
- ــــــــــ . (1372) أنوار الهدایة فی التعلیقة علی الکفایۀ، تهران: مؤسسۀ تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ اول.
- ــــــــــ . (ب1385) تنقیح الاصول، تهران: مؤسسۀ تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ دوم.
- ــــــــــ . (1417ق.) الإستصحاب، تهران: مؤسسۀ تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ اول.
- مؤمنی، عابدین. (1385) اصول عملیه در نگاه شیخ انصاری و امام خمینی، تهران: چاپ و نشر عروج، چاپ دوم.
- میثمی عراقی، محمود بن باقر. (بی¬تا) قوامع الفضول، بی¬جا: بی¬نا، بی¬چا.
- نجفی، محمدحسن. (1404ق.) جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، بیروت: دار احیاء التراث العربی، چاپ هفتم.
بررسی حجیت مثبتات امارات و کاربرد آن در فقه و حقوق
سید ابوالقاسم نقیبی1
الهام مغزی نجف آبادی2
چکیده: یکی از مباحث بنیادی در علم اصول، بحث اعتبار مثبتات امارات است. امارات (ادلۀ اجتهادی) ازجمله ادلۀ استنباط احکام شرعی‌اند که مؤدای آنها، علاوه بر مدلول مطابقی، گاه دارای مثبتاتی نیز هستند. منظور از مثبتات در اصطلاح علم اصول، آثار شرعی مترتب بر لوازم، ملزومات و ملازمات عقلی، عادی و اتفاقی مؤدای امارات و اصول عملیه میباشد. در مورد حجیت مثبتات امارات و علت آن، سه نظریه قابل‌ذکر است: برخی، ماهیت و ذات اماره را در عالم ثبوت مقتضی حجیت مثبتات آن دانسته و قائل به حجیت مثبتات مطلق امارات شدهاند. برخی دیگر اگرچه قائل به حجیت مثبتات مطلق امارات شدهاند؛ اما دلیل این امر را مربوط به عالم اثبات و اطلاق دلیل حجیت اماره دانستهاند. برخی نیز در این زمینه قائل به‌تفصیل شده و بین انواع امارات و انواع مثبتات آنها تفکیک نمودهاند. به نظر میرسد برای بررسی حجیت مثبتات امارات، باید دلیل حجیت اماره موردتوجه قرار گیرد، پس اگر دلیل حجیت اماره، تعبدی باشد مثبتات آن حجت نخواهد بود؛ اما اگر دلیل حجیت آن، بنای عقلا باشد(که غالباً اینگونه است) باید به محدودۀ بنای عقلا و مفاد دلیل امضای آن توجه نمود و چه‌بسا عقلا امری را اماره محسوب کنند، اما مثبتات آن را حجت ندانند، همانند اماره صحت، ید، فراش و اقرار.
کلیدواژه‌ها: امارات، مثبتات، لوازم عقلی و عادی و اتفاقی، ملزومات عقلی و عادی و اتفاقی، ملازمات عقلی و عادی و اتفاقی، امارۀ ید، امارۀ اقرار.
مقدمه
بر اساس دیدگاه محققین، موضوع علم اصول، ذات دلیل است. ذات دلیل آن است که بتواند در مسیر استنباط احکام شرعی، مورداستفادۀ فقیه قرار بگیرد و وی به بررسی حجیت و عدم حجیت آن بپردازد. امارات، که ازجملۀ این ادله میباشند، دلایل ظنیّ معتبر هستند که نسبت به متعلَّق خود کاشفیت داشته و حاکی از واقع هستند.
شکی نیست که با اثبات اعتبار یک دلیل، اعتبار مدلول مطابقی و اثر شرعی مستقیم آن نیز اثبات میشود؛ اما در بسیاری از موارد یک دلیل میتواند لوازم، ملزومات، ملازمات عقلی و عادی و اتفاقی داشته باشد که آثار شرعی بر آنها مترتب میشود.
سؤالی که مطرح میشود این است که آیا همانطور که آثار شرعی بی‌واسطۀ دلیل حجت هستند، آثار شرعی باواسطۀ عقلی و عادی و اتفاقی آن (مثبتات) نیز حجت میباشند یا خیر. به‌طورکلی، میتوان دیدگاههای اصولیان دربارۀ حجیت مثبتات امارات را به سه قسم تقسیم کرد:
1ـ مثبتات امارات، مطلقاً حجت است و لازمۀ ذات آنها میباشد.
2ـ مثبتات امارات، مطلقاً حجت است و حجیت آن به دلیل اطلاق ادلۀ اعتبار امارات میباشد، بدون اینکه حجیت مثبتات آنها از لوازم ذات امارات باشد.
3ـ مثبتات امارات، به‌طور مطلق حجت نبوده و در این زمینه باید قائل به‌تفصیل شد.
در این مقاله ابتدا، به بررسی این سه دیدگاه حجیت مثبتات امارات پرداخته شده، سپس با بررسی چند امارۀ فقهی حقوقی، کاربرد این بحث تبیین خواهد شد و درنهایت نتیجه مطلوب ارائه خواهد گردید.
1-1. حجیت مثبتات امارات، لازمۀ ذات آنها
گروهی از اصولیان معتقدند که اگر دلیلی، اماره باشد، در این صورت مثبتات آن نیز حجت است؛ به‌عبارت‌دیگر، معتقدند بین اماره بودن دلیل و حجیت مثبتات آن ملازمه وجود دارد. شیخ انصاری، میرزای نائینی و شهید صدر از این جمله هستند.
شیخ انصاری به‌طور صریح به بحث اعتبار مثبتات امارات و دلیل آن نپرداخته است، اما با توجه به برخی عبارتهای ایشان میتوان گفت از دیدگاه ایشان، بین مثبتات امارات و اصول عملیه تفاوت وجود دارد و مثبتات امارات حجت میباشند، درحالیکه مثبتات اصول عملیه، حجت نمیباشند. ایشان معتقدند:
اگر مدرک حجیت اصل استصحاب، اخبار نباشد، بلکه مدرک آن، ظن نوعی به بقای آنچه قبلاً موجود بوده است، باشد در این صورت، ظن به ملزوم، موجب ظن به لازم میشود؛ اگرچه لازم، عادی باشد و ممکن نیست بعد از حصول ظن به وجود ملزوم، ظن به عدم لازم حاصل شود؛ چراکه اگر ظن به عدم لازم حاصل شود، دراین‌صورت ظن به عدم لازم، مقتضی ظن به عدم ملزوم است و درنتیجه دیگر لوازم شرعی نیز بر ملزوم مترتب نمیشود، درحالیکه چنین امری تناقض است. بنابراین اگر حجیت استصحاب، بر اساس ظن نوعی به بقای ما کان ثابت شود، دراین‌صورت چارهای جز التزام به حجیت مثبتات آن نیست، زیرا ظن به ملزوم از ظن به لازم منفک نمیشود، چه لازم شرعی باشد و چه عقلی و عادی (انصاری، 1428، ج3، ص238).
وی در جای دیگر مینویسد: اگر حجیت استصحاب، از باب ظن نوعی ثابت شود، در این صورت استصحاب مانند یک امارۀ اجتهادی خواهد بود که هر اثری را که در مورد آن، عمل به ظن جایز است، برای مستصحب ثابت میکند (انصاری دزفولی، 1428، ج3: 243).
همانطور که ملاحظه میشود، ظاهر عبارت شیخ انصاری آن است که حجیت مثبتات امارات از لوازم لاینفک حجیت امارات است (مؤمنی، 1385: 409). اما به نظر میرسد ادعای ملازمه بین اعتبار ظن به یک امر و اعتبار ظن به لوازم آن در تمام موارد، صحیح نمیباشد، چراکه در موارد بسیاری بین حجیت ظن به ملزوم و حجیت ظن به لازم تفکیک وجود دارد. برای مثال:
1ـ اگر دلیلی که دلالت بر حجیت اماره میکند، منحصر در ترتیب برخی از احکام برمورد ظن و مؤدای اماره باشد، دراین‌صورت فقط همان آثار مترتب خواهد شد. مثلاً، هنگام شک در هلال ماه مبارک رمضان اگر فقط یک عادل به رؤیت هلال ماه رمضان، شهادت دهد، دراین‌صورت با این اماره وجوب روزه ثابت میشود، اما تمام احکام و آثار بر آن مترتب نمیشود. درنتیجه جایز نیست بعد از گذشت سی روز از اول ماه افطار شود، چراکه با شهادت عادل واحد، حکم به ثبوت واقعی هلال ماه نمیشود تا اینکه این آثار بر آن مترتب شود.
2ـ اگر دلیل دیگری غیر از دلیل اماره، بر عدم اعتبار ظن به لازم دلالت کند، دراین‌صورت لوازم ظنِ به ملزوم اثبات نخواهد شد. برای مثال اگر ظن به مسئلۀ فرعی، مستلزم ظن به مسئلۀ اصولی باشد، ظن به این لازم حجت نخواهد بود؛ چراکه ظن در مسئلۀ اصولی معتبر نیست. البته این مطلب در صورتی است که به دلیل خاصی بر عدم اعتبار ظن در مسئلۀ اصولی استناد شود، نه اینکه به دلیل عام حرمت عمل به ظن تمسک شود.
3ـ اگر دلیل دال بر اعتبار ظن به ملزوم، اهمال داشته باشد و اعتبار ظن را فی الجمله ثابت کند، درنتیجه عدم اعتبار ظن به لازم، به جهت عدم قیام دلیل بر اعتبار آن است، نه به جهت قیام دلیل بر عدم اعتبار آن، که این مورد هم در احکام کلی و شبهات حکمیه و هم در موضوعات خارجی اتفاق می‌افتد. در مورد شبهات حکمیه میتوان به ظن به مسئلۀ اصولی و یا لغوی مثال زد. البته بنابر اینکه حرمت عمل به ظن در مسئلۀ اصولی از جهت عدم قیام دلیل بر اعتبار این ظن باشد، نه اینکه همانند مورد دوم دلیل خاص بر عدم اعتبار ظن به مسئلۀ اصولی وجود داشته باشد. در موضوعات خارجی نیز میتوان به‌ظن به قبله که در بعضی‌اوقات، مستلزم ظن به دخول وقت است، مثال زد.
با توجه به این موارد میتوان گفت که مبنای ملازمه بین اعتبار ظن به ملزوم و اعتبار ظن به لازم، صحیح نمیباشد (آشتیانی،1430، ج7: 148ـ147؛ طباطبایی حکیم، 1408، ج2: 487).
2-1-1. نظریۀ میرزای نائینی
نظریۀ میرزای نائینی(ره) در مورد حجیت مثبتات امارات، مبتنی بر دیدگاه ایشان در مورد حقیقت و ماهیت امارات و اصول عملیه میباشد. به نظر ایشان آنچه در باب طرق و امارات جعل شده، طریقیت و کاشفیت و واسطه بودن در اثبات است، به این معنا که شارع اماره را محرز و مُثبِت مؤدای خود میداند، و طریقی به‌سوی آن قرار داده است. به نظر ایشان جعل طریقیت اشکالی ندارد؛ چراکه طریقیت از امور اعتباری و قابل جعل است. درحالیکه مجعول در باب اصول عملیه (مطلقاً)، مجرد تطبیق عمل بر طبق مؤدای اصل است، زیرا مقتضی کشف و احراز در اصول عملیه وجود ندارد. پس اصول عملیه به‌هیچ‌وجه، طریقیتی به‌سوی مؤدای خود ندارند، بلکه فقط وظایف تعبدی هستند که برای شخص شاک در حکم واقعی جعل شدهاند (غروی نائینی، 1409، ج4: 488ـ484).
به‌عبارت‌دیگر، چون اماره فی حد ذاته نسبت به‌واقع، کاشفیت ناقص دارد، شارع بااعتبار بخشیدن به آن، جهت نقص کاشفیت اماره را کامل کرده و درنتیجه با این اعتبار شارع، اماره همانند علم، کاشف از واقع میشود و روشن است که بعد از انکشاف مؤدای اماره، همۀ آثار مؤدا و لوازم و ملزومات آن مترتب میشود. تنها تفاوتی که بین اماره و علم وجود دارد آن است که چون در مورد علم، تعبد شرعی امکان ندارد، اثبات لوازم و ملزومات آن متوقف بر ترتب اثر شرعی بر آنها نیست. درحالیکه در امارات حتماً باید بر مثبتات، اثر شرعی مترتب شود تا حجت باشند، چراکه در صورت عدم ترتب اثر شرعی بر مثبتات، تعبد به مثبتات اماره لغو خواهد بود. (غروی نائینی، 1409، ج4: 488ـ484؛ زنجانی، 1429، ج1: 295؛ 1432: 252). همانطور که ملاحظه میشود ازنظر میرزای نائینی(ره) نیز حجیت مثبتات امارات، لازمۀ حجیت امارات میباشد. سید حسن بجنوردی نیز این نظریه را پذیرفته است (موسوی بجنوردی، بیتا، ج2: 480). اما این نظریه اشکالاتی دارد که در ذیل به آنها اشاره میشود:
1ـ مبنای ایشان هم ازلحاظ ثبوتی و هم ازلحاظ اثباتی دارای اشکال است. ازنظر ثبوتی، جعل طریقیت و کاشفیت برای اماره عقلاً محال است؛ چراکه کاشفیت از امور تکوینی است که جعل آن امکان ندارد. جعل فقط در مورد امور عقلایی که در عالم اعتبار به‌حسب اعتبارات عقلایی متحقق است، امکان دارد؛ درحالیکه طریقیت از امور اعتباری نیست که قابلیت جعل داشته باشد. بنابراین زمانی بحث پیرامون نوع مجعول، معنا دارد که جعلی صورت گرفته باشد، درحالیکه در باب امارات اصلاً جعلی از ناحیۀ شارع صورت نگرفته و امارات صرفاً طرق عقلایی هستند که عقلا برایشان، جعل طریقیت نکردهاند (طباطبایی بروجردی، 1415: 458؛ 1421: 476).
2ـ با صرف‌نظر از اشکال ثبوتی، ازلحاظ اثباتی نیز دلیلی بر اثبات نظریۀ جعل طریقیت و کاشفیت وجود ندارد؛ چراکه ادلۀ حجیت امارات کم‌ترین ظهوری در جعل طریقیت ندارند (موسوی خمینی،1372، ج1: 106) بلکه در این ادله، اصلاً تعبد و جعل کاشفیت به چشم نمیخورد و این ادله فقط در مقام امضای سیرۀ عقلا بر عمل به خبر واحد میباشد (جزایری مروج، 1415، ج7: 546).
3ـ برفرض پذیرش نظریۀ جعل کاشفیت ازلحاظ ثبوتی و اثباتی، استنتاج حجیت مثبتات امارات از باب ملازمۀ بین ثبوت شیء و ثبوت مثبتات آن دارای اشکال میباشد. چنانکه گفته شد محقق نائینی (ره) معتقد است همانطور که علم وجدانی به شیءای، مقتضی ترتب جمیع آثار حتی آثار باواسطۀ عقلی و عادی است، علم تعبدی نیز چنین است؛ اما چنین تنظیری صحیح نمیباشد، چراکه علم وجدانی مقتضی ترتب جمیع آثار است، چون از علم به ملزوم (بعد از التفات به ملازمه) علم به لازم حاصل میشود. پس ترتب آثار لازم از جهت علم به ملزوم نیست، بلکه از جهت علم به خود لازم است که از علم به ملزوم نشأت میگیرد و به همین دلیل است که میگویند علم به نتیجه، متولد از علم به صغرا و علم به کبرا است. درواقع علم به صغرا، همان علم به ملزوم و علم به کبرا همان علم به ملازمه است. از این دو علم، علم وجدانی به لازم که همان علم به نتیجه است حاصل میشود، برخلاف علم تعبدی مجعول؛ چراکه از آن نه علم وجدانی به لازم حاصل میشود و نه علم تعبدی؛ چون علم تعبدی تابع دلیل تعبد است که بنابه‌فرض مختص به ملزوم است نه لازم (خوئی غروی، ب1417، ج3: 155؛ حسینی روحانی،1413، ج6: 228).
به‌هرحال، صرف این ادعا که مجعول در باب امارات، طریقیت و کاشفیت است، مقتضی حجیت مثبتات امارات نمیباشد؛ چراکه دراین‌صورت مبنای حجیت امارات، ادلۀ لفظی و تأسیسی خواهد بود که نمیتوان از آنها، حجیت مثبتات امارات را نتیجه گرفت (موحدی لنکرانی، 1380، ج15: 153).
شهید صدر(ره) وجه حجیت مثبتات امارات و عدم حجیت مثبتات اصول عملیه را مبتنی بر حقیقت حکم ظاهری در مورد اماره و اصل میداند. به نظر ایشان تفاوت اماره و اصل یک تفاوت ثبوتی و جوهری است، نه یک تفاوت اثباتی و به جهت تفاوت روح حکم ظاهری در این دو مورد میباشد.
ایشان در مورد حقیقت حکم ظاهری میفرمایند حکم ظاهری، حکمی است که از طرف شارع در مقام حفظ اهمِّ ملاکات واقعی الزامی و ترخیصی در زمانی که این ملاکات در نزد مکلف مشتبه شده است، جعل میشود و درواقع شارع با جعل حکم ظاهری، ملاک اهم را بر مهم ترجیح داده و آن را بیان میکند؛ اما این ترجیح گاهی به لحاظ قوت احتمال و درجۀ کاشفیت تکوینی که در حکم ظاهری موجود است، میباشد. به صورتی که در جعل حکم ظاهری فقط درجۀ کشف اهمیّت دارد. در این صورت حکم ظاهری، اماره نامیده میشود: چه به لسان جعل علمیت باشد و یا جعل حجیت و یا هر لسان دیگری. واضح است که درجۀ کاشفیت اماره نسبت به مدلول مطابقی و التزامی به یک اندازه میباشد. درنتیجه، به همان دلیلی که مدلول مطابقی امارات حجت هستند، مدلول التزامی آنها نیز حجت هستند (صدر، 1408، ج3: 39؛ 1384، ج3: 24؛ 1417، ج6: 178). پس لحاظ قوت احتمال در اماره، مستلزم حجیت مثبتات آن است، بدون اینکه نیازی به اثبات اطلاق دلیل حجیت نسبت به دلالت التزامی، وجود داشته باشد (صدر، 1408، ج3: 30). درواقع، حجیت مثبتات امارات ارتباطی به مقام اثبات ندارد و لذا برفرض قول به حجیت شهرت فتوائیه، مثبتات آن نیز حجت خواهد بود، حتی اگر بر آن شهرت فتوائیه اطلاق نشود و یا حجیت آن با سیرۀ عقلایی ثابت نشود (صدر، 1417، ج6: 181).
امّا باید توجه داشت که صرف کاشفیت از واقع و لحاظ قوت احتمال در امارات برای اثبات حجیت مثبتات اماره کافی نمیباشد، بلکه توجه به دلیل حجیت اماره نیز بسیار مهم است (عراقی، 1414، ج2: 410؛ مکارم شیرازی، 1416، ج3: 197) و چنانچه در بیان نظریۀ امام خمینی به‌طور مفصل بیان خواهد شد، چون اکثر امارات طرق عقلایی امضایی هستند در مورد حجیت مثبتات آنها باید به بنای عقلا در عمل به مثبتات امارات توجه کرد.
2-1. حجیت مثبتات امارات به جهت اطلاق ادلۀ اعتبار آنها
گروهی از اصولیان، حجیت مثبتات امارات را مربوط به مقام اثبات دانسته و ذات اماره را مستلزم حجیت مثبتات آن نمیدانند و درواقع معتقدند که صرف تفاوت ماهوی بین امارات و اصول عملیه، برای اثبات حجیت و یا عدم حجیت لوازم آنها کافی نیست، بلکه بایستی به ادلۀ حجیت امارات مراجعه کرده و وجود اطلاق و عموم و یا عدم آن را در مورد حجیت مثبتات امارات بررسی کرد. به نظر این دسته، ازآنجاکه دلیل حجیت اماره مطلق است، میتوان گفت که لوازم امارات مطلقاً حجت هستند. در ذیل به طرح و بررسی این نظریه پرداخته میشود.
1-2-1. نظریۀ آخوند خراسانی
مرحوم آخوند خراسانی (ره) دلیل حجیت مثبتات امارات را اینگونه بیان میکنند: به دلیل آنکه امارات همانطور که حاکی از مؤدای خود هستند، حاکی از اطراف مؤدای خود (لوازم، ملزومات و ملازمات) نیز میباشند؛ درنتیجه مقتضای اطلاق دلیل اعتبار اماره این است که حکایت اماره را تصدیق کرده و مثبتات آن را نیز حجت بدانیم (خراسانی،1431، ج3: 243).
توضیح آنکه به نظر ایشان حجج شرعی، چه طرقی به‌سوی احکام شرعی باشند (مانند خبر واحد) یا اماراتی بر موضوعات باشند (مثل قیام بیّنه بر موضوع خارجی، همانند شهادت عادل بر طلوع خورشید) همانطور که با دلالت مطابقی از مؤدای خود حکایت میکنند، همانطور نیز با دلالت التزامی از لوازم، ملزومات و ملازمات خود، حکایت میکنند. به‌عبارت‌دیگر، اگرچه جهت حکایت در اماره به‌حسب ظاهر یکی است، امّا درواقع به حکایات متعدد منحل میشود و چون دلیل اعتبار آنها مطلق است و قدر متیقنی هم در مقام تخاطب وجود ندارد، درنتیجه اماره در مورد هر آنچه کاشف از آن است که شامل مثبتات نیز میشود حجت است، چه مخبر اعتقاد به تلازم داشته باشد و چه نداشته باشد (حجتی بروجردی، 1387: 257؛ فیروزآبادی، 1400، ج5: 173؛ جزایری مروج، 1415، ج7: 542).
چنانچه ملاحظه میشود، ایشان حاکی بودن اماره از واقع را برای حجیت مثبتات کافی ندانسته و این ویژگی را به همراه اطلاق ادلۀ اعتبار اماره، دلیل بر حجیت مثبتات میدانند. برای مثال، اگر بیّنه، بر ولادت زنی در یک تاریخ مشخص، قائم شود و از آن زمان تا تاریخ شهادت بیّنه 50 سال گذشته باشد، لازمۀ این خبر که همان یائسه شدن زن (درصورتی‌که سیده نباشد) است، ثابت میشود؛ اگرچه بینه به این لازم التفاتی نداشته باشد و اثر شرعی نیز بر این لازم مترتب میشود و درنتیجه اگر مطلَّقه شود، لازم نیست عده نگه دارد و میتواند بلافاصله بعد از طلاق ازدواج کند.
بر این نظریه نیز اشکالاتی وارد شده که در ادامه ذکر میشود:
1ـ این دلیل در مورد اماراتی مانند قاعدۀ ید صدق نمیکند، چراکه در مورد قاعدۀ ید حکایت و خبر وجود ندارد. پس این نظر از جامعیت برخوردار نمیباشد (مکارم شیرازی، 1416ق، ج3: 382).
2ـ اطلاق ادلۀ اعتبار امارات، قویتر از اطلاق ادلۀ اصول عملیه نمیباشد؛ چراکه اگر نتوان گفت که اطلاق ادلۀ اصول عملیه، قویتر از اطلاق ادلۀ امارات است، امّا میتوان ادعا کرد که اطلاق ادلۀ اعتبار امارات، قویتر از اطلاق ادلۀ اصول عملیه نمیباشد. مثلاً شکی نیست که اطلاق خبر واردشده در مورد استصحاب که عبارت است از «لاتنقض الیقین بالشک»، از اطلاق ادلۀ بعضی از امارات، همانند قاعدۀ ید که منشأ آن غلبه است، اقوی است (غروی نائینی،1409، ج4: 492).
3ـ حجیت مثبتات امارات نمیتواند از باب حکایت اماره از آنها باشد، چراکه حکایت از شیء، متفرّع بر التفات به آن میباشد، درنتیجه گاهی امارهای مانند بیِّنه اصلاً ملتفت به لوازم و ملزومات خبر خود نمیباشد، چه رسد که از آنها خبر دهد. پس این وجه حجیت درنهایت ضعف است (غروی نائینی، 1409، ج4: 492).
4ـ ظاهراً مرحوم آخوند معتقد است که حجیت دلالت التزامی (مثبتات)، در طول حجیت دلالت مطابقی و به‌تبع آن است، اما ترتیب اثر لازم بر مؤدای اماره، به جهت ثبوت حجیت برای دلالت التزامی در عرض حجیت دلالت مطابقی است، نه اینکه در طول آن و به‌تبع حجیت دلالت مطابقی باشد. لذا اگر در مواردی مدلول مطابقی به دلیلی از حجیت ساقط شود، حجت نبودن مدلول مطابقی منجر به سقوط مدلول التزامی از حجیت نخواهد شد، چون این دو در طول هم نیستند (طباطبایی حکیم، 1408، ج2: 487ـ484). درنتیجه، چون در مورد امارات امر اینگونه است که حجیت دلالت التزامی در عرض حجیت دلالت مطابقی است نه در طول آن، هیچ اشکالی به وجود نمیآید (مشکینی، ج 4، 1413: 556 ؛ فشارکی، بیتا، ج2: 191ـ190).
5ـ اگر دلیل حجیت امارات ادلۀ لفظی نقلی باشد، دیگر وجهی برای تمسک به اطلاق ادله و شمول آن نسبت به لوازم باقی نمیماند؛ چراکه دلیل تعبدی فقط در محدودۀ تعبد قابل تمسک است. لذا در محدودۀ تعبد، فقط قدر متیقن از آثار که همان آثار شرعی بیواسطه باشد، ثابت میشود (موسوی خمینی، 1385، ج1: 178).
6ـ معنای حجیت تعبدی، کاشفیت تعبدی است نه کاشفیت تکوینی. در کاشفیت تکوینی، یقین به شیء مستلزم یقین به لوازم، ملزومات و ملازمات است، اما کاشفیت تعبدی محدود به مدلول دلیل تعبد است؛ چراکه تعبد به وجود محکی و تنزیل آن به‌منزلۀ واقع، وجود واقعی محکی را ثابت نمیکند، تا اینکه آثار واقع بر آن مترتب شود. این مطلب که وجود تعبدی همانند وجود واقعی است (حسینی شیرازی، بیتا، ج 5: 142)، درنهایت ضعف میباشد (اصفهانی، 1419، ج2: 762 ؛ موحدی لنکرانی، 1380، ج 15: 144ـ151).
2-2-1. نظریۀ امام خمینی
از دیدگاه امام خمینی (ره)، نکتۀ اساسی در اعتبار مثبتات امارات و عدم اعتبار آنها عقلایی بودن و یا تعبدی بودن دلیل اعتبار اماره میباشد. به نظر ایشان اگر دلیل اعتبار اماره، بنای عقلا باشد، مثبتات آن حجت خواهد بود؛ امّا اگر دلیل اعتبار اماره، دلیل نقلی و تعبدی باشد مثبتات آن حجت نخواهد بود، چه آن را اماره بنامیم و چه اصل عملی (موسوی خمینی، 1385، ج 1: 178).
ایشان مستند اعتبار امارات را بنای عقلا میدانند و قائل به حجیت مثبتات آنها میباشند. به نظر ایشان همۀ امارات، امارات عقلایی هستند که شارع آنها را امضا نموده است و هیچ‌گونه جعلی، اعم از جعل علمیت، حجیت و حکم مماثل و غیره، در مورد آن صورت نگرفته است؛ چراکه جعل شرعی تأسیسی برای امارات محال و لغو میباشد، چراکه شارع در صورتی میتواند شیءای را اماره و طریق به‌واقع قرار دهد، و به‌عبارت‌دیگر، جعل تأسیسی در مورد اماریت شیءای داشته باشد که آن شیء سه شرط داشته باشد: اول آنکه آن شیء باید در ذات خود جنبۀ کاشفیت و طریقیت داشته باشد و چیزی که جنبۀ کاشفیت ندارد، صلاحیت اماره شدن را نیز ندارد. دوّم آنکه، آن شیء نباید امارۀ عقلی یا عقلایی باشد، چراکه جعل اماریت برای چیزی که خود واجد اماریت است، معقول نیست؛ چون از قبیل تحصیل حاصل و ایجاد موجود است که هر دو محال است. سوم آنکه، آنچه در جعل اماریت برای آن شیء، مورد لحاظ شارع است، باید جهت کاشفیت و طریقیت آن باشد.
بنابراین، با توجه به این شرایط، میتوان گفت اماراتی که بر زبان محققان جاری است، شرط دوّم را ندارد، چون همۀ آنها از امارات عقلایی هستند که تمامی عقلا در معاملات و شئون زندگی خود بر اساس آنها عمل میکنند و درنتیجه جعل حجیت و کاشفیت برای امارات، بعد از عمل عقلا به آنها از جهت کاشفیتشان، معقول نیست.
درواقع، عقلا به اماراتی مانند ظواهر، قول لغوی، خبر ثقه، قاعدۀ ید، اصالة الصحه، عمل میکنند، بدون اینکه انتظار جعل و تنفیذ از جانب شارع داشته باشند. پس دلیل حجیت امارات چیزی جز بنای عقلا نیست و شارع نیز ازآن‌جهت که از عقلا است به آن عمل میکند و اگر در مورد حجیت بعضی از امارات، مانند خبر ثقه و قاعدۀ ید روایتی وارد شده است از جهت امضای بنای عقلاست و این روایات در عمل به امارات به اعتبار آنکه امارات عقلایی هستند، ظهور تام دارند و در ادلۀ اعتبار امارات هیچ ظهوری مبنی بر جعل حجیت و طریقیت و تنزیل ظن به‌منزلۀ قطع نمیباشد (موسوی خمینی، 1372، ج 1: 106ـ105).
ایشان با بیان دو مقدّمه حجیت مثبتات امارات را اثبات میکنند. این دو مقدمه عبارت است از:
مقدّمۀ اوّل : همۀ امارات شرعی، امارات عقلایی هستند که شارع آنها را امضا نموده است و در بین آنها امارهای که حجیت و اعتبار آن به تأسیس شارع باشد، وجود ندارد. به‌عبارت‌دیگر، امارات امضایی هستند نه تأسیسی (موسوی خمینی، 1378: 493).
مقدّمۀ دوّم: بنای عقلا بر عمل به امارات ازآن‌جهت است که آنها واقع را اثبات مینمایند، نه اینکه از جهت تعبد به عمل به آنها باشد. درنتیجه، وقتی واقع به‌وسیلۀ قیام اماره ثابت شود، به‌همان ملاکی که واقع ثابت میشود، لوازم، ملزومات و ملازمات آن نیز ثابت میشود؛ پس همانطور که علم به شیء مستلزم علم به مطلق لوازم، ملزومات و ملازمات آن شیء است، همانطور نیز وثوق به‌واقع، مستلزم وثوق مطلق به لوازم، ملزومات و ملازمات آن است و احتجاج موالی عرفی و بندگان نسبت به یکدیگر نیز بر همین اساس است و آنها همانطور که در صورت قیام اماره بر شیءای ، بر اساس آن شیء احتجاج میکنند، همانطور نیز بر لوازم، ملزومات و ملازمات باواسطه یا بی‌واسطۀ شیء، احتجاج میکنند (موسوی خمینی، 1385، ج 4: 181ـ180؛ 1385، ج1: 179ـ178؛ 1417: 151ـ150؛ مؤمنی، 1385: 408ـ407؛ سبحانی،1430، ج 4: 199).
اما در کلیت نظریۀ امام خمینی(ره) مناقشاتی وجود دارد که در ذیل به آن اشاره میشود:
1ـ صغرای نظر ایشان مبنی بر امضایی بودن همۀ امارات با اشکال مواجه است. چراکه اگرچه حجیت اکثر آنها امضایی است، اما حجیت بعضی از آنها تأسیسی است (موحدی لنکرانی، 1381، ج4: 125). برای مثال آیت‌الله مکارم شیرازی میفرمایند: در اینکه حجیت بعضی از امارات تأسیسی باشد هیچ اشکالی نیست. به‌عنوان‌مثال قاعدۀ قرعه در مواردی که واقعیتی در بین باشد و برای برطرف کردن نزاع به کار نرود، یک امارۀ تأسیسی است. چراکه سیاق ادلۀ حجیت قرعه دال بر آن است که قرعه دائماً یا غالباً در صورت وجود شرایط، کاشف از واقع است. برای مثال، در حدیث نبوی آمده است: «لیس من قومٍ تقارعوا ثم فَوّضوا امرهم إلی الله إلا خرج السهم الأصوب» و همچنین در روایت دیگری آمده است: «اللهم انت الله لا إله إلا انت عالم الغیب و الشهاده انت تحکم بین عبادک فی ما کانوا فیه یختلفون فَبیِّن لنا امر هذا المولود»، همچنین روایاتی که در قضیۀ حضرت یونس(ع) و حضرت عبدالمطلب وارد شده است، دال بر آن است که قرعه برای انکشاف واقع به کار میرود. البته کاشفیت آن منحصر در موارد مشکل است. به‌عبارت‌دیگر، قرعه درجایی کاشف از واقع است که اماره و اصلی مشکل را حل نکند.
همچنین در مورد قاعدۀ سوق مسلمین هیچ اثری نزد عقلا یافت نمیشود، بلکه این قاعده، امارهای است که شارع مقدس آن را تأسیس نموده و آن را کاشف از طهارت آنچه مکلفین از بازار مسلمین میخرند، قرار داده است (مکارم شیرازی، 1416، ج3: 383).
2ـ هرچند امام خمینی ملاک حجیت مثبتات امارات را مستند بودن حجیت اماره به بنای عقلا قرار داده است، اما خود ایشان اعتبار مثبتات برخی از امارات را باوجوداینکه مستند اعتبار آن را سیرۀ عقلا میدانند، نپذیرفتهاند.
ایشان در مورد اصل صحت میفرمایند: باوجوداینکه دلیل اصلی برای اعتبار اصل صحت، سیرۀ عقلاست، اما مثبتات آن حجت نیست، زیرا سیرۀ عقلا نسبت به عمل به آثار باواسطۀ آن ثابت نشده است و درنتیجه به جهت سیره فقط میتوان آثار صحت خود فعل را اثبات نمود (موسوی خمینی، 1385، ج1: 334).
پس با این کلام امام خمینی کلیت استناد به سیرۀ عقلا برای اثبات حجیت مثبتات امارات، نقض میشود و باید چنین گفت که در هر امارهای که عقلا به مثبتات آن عمل میکنند، مثبتات آن‌هم حجت است، اما اگر سیرۀ عقلا نسبت به عمل به مثبتات آن ثابت نشده باشد، مثبتات آن اماره حجت نخواهد بود. چنانچه آخوند خراسانی نیز چنین امری را میپذیرد و مینویسد: «هرچند مثبتات اصول لفظیه که از امارات هستند، حجت است، اما درعین‌حال بایستی به سیرۀ عقلا نیز توجه کرد، چون ممکن است عقلا برخی از مثبتات اصول لفظیه را حجت ندانند» (خراسانی، 1431، ج2: 163).
باید توجه داشت که هرچند در کلیت نظریۀ امام خمینی مناقشاتی وجود دارد، اما دارای وجوه قوت متعددی است که نظریۀ ایشان را نسبت به نظریۀ دیگر اصولیان ممتاز میکند؛ چراکه ایشان به سیرۀ عقلا در این مورد توجه نموده است.
اصولیان دیگر نیز باآنکه دلیل‌های متفاوت دیگری بیان نمودهاند؛ اما اکثر آنها اعتراف کردهاند که آنچه به‌عنوان اماره پذیرفته شده است، راهها و طرق عقلایی است که شارع از عمل به آنها منع ننموده است (غروی نائینی، 1409، ج4: 485؛ موسوی بجنوردی، بیتا، ج2: 480؛ خوئی غروی، 1426، ج1: 239 ؛ طباطبایی بروجردی، 1415: 458).
با توجه به این مطالب میتوان گفت نظریۀ امام خمینی از نظریۀ دیگر اصولیان قویتر است، چراکه ایشان به دلیل اعتبار آنها توجه نموده است. گرچه نظریۀ ایشان نیازمند اصلاح و تکمیل است و شاید بهتر باشد چنین گفته شود که لوازم و مثبتات امارات در صورتی حجت است که مورد پذیرش عقلا باشد و به امضای شارع نیز رسیده باشد.
3-1. نظریۀ تفصیل در حجیت مثبتات امارات
گروهی از اصولیان مثبتات امارات را به‌طور مطلق حجت نمیدانند، بلکه در این مورد قائل به تفصیل هستند. در ذیل به طرح این نظریات پرداخته میشود.
محقق خوئی حجیت مثبتات امارات را مربوط به مقام اثبات دانسته و معتقد است حجیت مثبتات امارات تابع دلیل حجیت اماره است.
ایشان دراین‌باره میفرماید در صورتی مثبتات امارات حجت است که دلیل حجیت اماره بر این مطلب دلالت کند. بنابراین در بین امارات فقط مثبتات اماراتی حجت هستند که از سنخ خبر باشند و عنوان حکایت بر آنها صدق کند، چراکه سیرۀ قطعی عقلایی بر عمل به مثبتات خبر و ترتیب آثار لوازم مؤدا وجود دارد، چه مخبر ملتفت به ملازمه باشد و چه از آن غافل باشد. پس در مورد اقرار، بیِّنه و خبر عادل، تمامی آثار بیواسطه و باواسطه مترتب میشود. مثلاً اگر کسی اقرار به نوشاندن سم به شخص دیگری کند، آثار لازمۀ نوشاندن سم که همان قتل است مترتب میشود، اگرچه نوشانندۀ سم منکر ملازمه و یا منکر قتل باشد؛ اما در غیر باب اخبار دلیلی بر حجیت مثبتات وجود ندارد. مثلاً اگرچه ظن به جهت قبله هنگام تعذر تحصیل علم، با توجه به روایات خاصی که در این باب وارد شده، از امارات معتبر شمرده شده است، اما اگر مکلف به جهت قبله ظن پیدا کند و لازمۀ ظن به قبله، دخول وقت باشد، در این صورت شکی نیست که این لازم ثابت نشده ودرنتیجه نمازخواندن جایز نخواهد بود (خوئی غروی، 1429، ج2: 618؛ ب1417، ج3: 155).
بنابراین نظریه، مثبتات اماراتی حجت خواهد بود که بر آنها، عنوان حکایت صدق کند، اما درصورتی‌که امارهای از نوع حکایت نباشد با مشکل مواجه خواهد شد و از این لحاظ بیان جامعی نمیباشد (مکارم شیرازی، 1416، ج3: 382).
2-3-1. نظریۀ آیت الله مکارم شیرازی
به نظر ایشان باید بین انواع لوازم تفصیل داد و چنین گفت که لوازم ذاتی، امارۀ حجت هستند، اما لوازم اتفاقی، اماره حجت نمیباشند، بدون اینکه نوع دلیل حجیت اماره اهمیتی داشته باشد. به‌عبارت‌دیگر، چه دلیل حجیت امارات بنای عقلا باشد و چه دلیل شرعی تأسیسی، لوازم ذاتی آن حجت خواهد بود، اما لوازم اتفاقی آن حجت نخواهد بود. برای مثال اگر به‌وسیلۀ قرعه ثابت شود که مولودی برای شخصی است لوازم ذاتیۀ آن عبارت است از اینکه خاله بودن خواهر ایشان و دایی بودن برادر ایشان ثابت میشود، درحالیکه قرعه از إخباریات نیست، اما لوازم عرضی اتفاقی امارات حجت نیستند. مثلاً اگر توسط بیّنه یا به‌مقتضای قاعدۀ ید ثابت شود که خانهای برای شخصی است و از خارج بدانیم که خانۀ آن شخص روبه‌قبله است، نمیتوان به‌وسیله بینه و قاعدۀ ید ثابت کرد که آن خانه روبه‌قبله است، بااینکه خبر واحد ازجمله امارات موجود بین عقلا است و همچنین از سنخ إخباریات است.
همچنین اگر امارهای بر دخول وقت نماز قائم شود؛ مثلاً اگر شخص ثقهای در وقت نماز اذان بگوید و از خارج بدانیم که بین جهت قبله و وقوع خورشید در مکان خاص هنگام دخول وقت، ملازمۀ اتفاقیه وجود دارد، در این صورت امکان اثبات جهت قبله به دلیل اثبات دخول وقت توسط اماره وجود ندارد و این مطلب در مورد عکس نیز صادق است؛ یعنی اگر امارهای همانند قبور مؤمنین بر ثبوت قبله در جهت خاصی قائم شود، نمیتوان به دلیل ملازمۀ اتفاقیه بین وجود خورشید در مکان خاص و دخول وقت، حکم به دخول وقت و جواز نماز داد (مکارم شیرازی، 1416، ج3: 386).
به نظر میرسد که این نظر نیز اشکال دارد؛ چراکه همانطور که در بیان نظریات قبل گفته شد درصورتی‌که دلیل حجیت امارات ادلۀ نقلی و تعبدی باشد، فقط باید به محدودۀ تعبد عمل کرد و درنتیجه نمیتوان حجیت مثبتات آنها را ثابت نمود، چراکه جعل تعبدیِ کاشفیت و طریقیت برای امارات، تنها مقتضی ترتیب اثر بر مؤدای امارات میباشد؛ چون مقتضی کشف هر موضوعی، ترتیب اثر همان موضوع میباشد و ترتیب اثر موضوع دیگری که لازمۀ آن موضوع و یا ملزوم آن و یا ملازم آن باشد، تنها در صورتی ممکن است که خود آنها برای ما مکشوف شوند و کشف تعبدی شیء، مستلزم کشف از لوازم، ملزومات و ملازمات آن نیست. درنتیجه دلیل تعبد شامل مثبتات امارات نمیشود (موسوی خمینی، الف1385، ج 1: 181).
به‌علاوه، حقیقت ملازمه که همان رابطۀ عقلیِ علت و معلولی بین لازم و ملزوم است در تمام انواع ملازمه، محفوظ است و تقسیم انواع ملازمه به اعتبار انواع ملزوم است نه به اعتبار حقیقت ملازمه و درنتیجه بین لوازم ذاتی و لوازم اتفاقی نباید فرقی باشد (طباطبایی حکیم، 1418، ج 5: 119) و شاید به همین جهت باشد که شهید صدر لوازم عادی را نیز در زمرۀ لوازم عقلی ذکر میکند (صدر، 1384، ج 3: 497).
2. کاربرد حجیت مثبتات امارات در فقه و حقوق
در این قسمت به بررسی حجیت مثبتات، پنج نمونه از امارات فقهی حقوقی پرداخته میشود تا در ضمن مثالهای متعدد، کاربرد این بحث مشخص شود.
1-2. امارۀ اقرار
به نظر اکثر فقها و حقوقدانان، قاعدۀ اقرار (اقرار العقلاء علی انفسهم نافذ) یک اماره است. قانون مدنی اقرار را به‌عنوان یکی از ادلۀ اثبات دعوا محسوب نموده و در مادۀ 1259 خود در تعریف آن ميگويد: «اقرار عبارت از اخبار به حقى است براى غير، بر ضرر خود». این قاعده ازجمله قواعد مسلّمی است که فقها بر حجیت آن اجماع دارند و برای اثبات حجیت آن به دلایل کتاب، سنّت، اجماع و سیرۀ عقلا تمسک شده است (مکارم شیرازی، 1411، ج 2: 403).
اگرچه اکثریت فقها و حقوقدانان، قائل به اماریت قاعدۀ اقرار شدهاند (جعفری لنگرودی، 1375، ج 1: 606) اما بااین‌وجود، به نظر میرسد به‌طور مطلق مثبتات آن را حجت ندانسته و فقط لوازمی را حجت دانستهاند که به زیان مقرّ باشد نه به نفع او. برای مثال اگر مردی اقرار به زوجیت زنی کند، در این صورت باید نفقۀ او را بپردازد، اما اگر آن زن بمیرد از او ارث نمیبرد. فقها برای اثبات عدم حجیت لوازم امارۀ اقرار درصورتی‌که به‌نفع مقر باشد، چنین استدلال کردهاند که اگرچه عمده دلیل حجیت امارۀ اقرار، بنای عقلاست، اما احادیثی که برای بیان امضای این سیره وارد شده، فقط لوازمی را حجت دانسته است که به ضرر مقر باشد (مرعشى شوشتری، 1427، ج 1: 97ـ96). بنابراین، اگرچه اقرار از امارات ظنّی قوی نزد عقلا و شارع است، اما چون دلیل امضای بنای عقلا موضوعاً و حکماً مقید به مواردی است که به ضرر مقر باشد؛ درنتیجه نمیتوان محدودۀ حکم نفوذ اقرار را به مواردی که به نفع مقر است، توسعه داد، مانعی ندارد که بین مدلول مطابقی و مدلول التزامی حکم تفکیک قائل شد، چرا که ثبوت مدلول مطابقی اقرار، یک ثبوت تعبدی است و نه یک ثبوت تکوینی. واضح است که تفکیک بین لوازم و ملزومات در تعبدیات اشکالی ندارد، همانطور که در قاعدۀ فراغ (بنا بر اماریت آن) نیز چنین است. مثلاً اگر شخصی دراثنای نماز عصر شک کند که آیا نماز ظهرش را خوانده است یا خیر، دراین‌صورت مقتضای قاعدۀ فراغ آن است که بنا را بر خواندن نماز ظهر گذارد به جهت آنکه در صحت نماز عصر شرط است که بعد از نماز ظهر خوانده شود، اما حکم به خواندن نماز ظهر مستلزم عدم اعادۀ نماز ظهر در صورت وجود وقت نیست، چراکه از دلیل قاعدۀ فراغ دانسته میشود که این قاعده فقط در محدودۀ مدلول مطابقی آن حجت است نه مدلول التزامی آن (موحدی لنكرانى، 1416: 69ـ73؛ موسوی بجنوردی، 1419، ج 3: 54ـ51).
اما دکتر کاتوزیان در مقام نقد این نظر میگوید قول به عدم حجیت لوازمی که به‌نفع مقر است، با اماریت قاعده منافات دارد، چراکه اماره به امری گفته میشود که در نظر شارع کاشف از واقع باشد و درنتیجه کاشف از شیء، کاشف از لوازم آن نیز است. درنتیجه باید به لوازم اقرار نیز پایبند بود و به همین جهت است که طبق مادۀ 1272 ق.م قانونگذار به مقرٌّ له اجازه داده است تا درصورتی‌که لوازم و آثار اقرار را به زیان خویش میبیند، اقرار را تکذیب کند، زیرا اگر اعتبار اقرار محدود به مواردی بود که به زیان مقر است، دراین‌صورت لازم نبود مقرٌّله برای زیر بار نرفتن آثاری که به نفع مقرّ و به ضرر اوست اقرار را تکذیب نماید، چون در آن صورت اصلاً آثار ضرری متوجه مقرٌله نمیشد تا برای دفع کردن آن نیاز به تکذیب داشته باشد (کاتوزیان، 1385، ج1: 258).
اما این اشکال وارد نیست، چراکه قانونگذار شرط ضرری بودن اقرار نسبت به مقر را پذیرفته است و در این ماده میگوید اگر مقرٌّله که در اثر اقرار نفعی به او میرسد، اقرار را تکذیب کند، اقرار مزبور در حق وی اثری نخواهد داشت. به‌عبارت‌دیگر، درعین‌حال که تکذیب مقرٌله دارای ارزش است، اما موجب بطلان اقرار نمیشود. امام خمينى در توضيح اين مطلب میفرماید در صورت تكذيب مقرٌله، اگر مقرٌبه دين يا حق باشد، ديگر نمى‌توان آن را از وى (مقرّ) مطالبه كرد و ازنظر ظاهر ذمهی او برئ مى‌گردد و اگر مقرٌبه عين باشد، در این صورت، مال مجهول‌المالک خواهد بود كه در دست اقرار کننده يا حاكم باقى مى‌ماند تا مالك آن معلوم گردد. البته اين حکم برحسب ظاهر است؛ ولى ازنظر واقع، چنانچه اقرار کننده مديون است، بايد بين خود و خدا ذمۀ خويش را از آن فارغ سازد و اگر عين از آنِ ديگرى است، آن را به مالكش برساند (موسوی خمینی، بیتا، ج 2: 53).
درواقع، همانطور که در هبه، اگر متَّهب هبه را نپذیرد، نمیتوان او را مجبور به قبول هبه کرد، در مورد اقرار نیز اگر مقرٌّله اقراری را که به نفع اوست نپذیرد، نمیتواند از مقرٌّبه منتفع شود. پس اجازۀ تکذیب به مقرٌّله، به معنای حجیت لوازمی که به‌نفع مقرّ و به ضرر مقرٌّله است، نمیباشد (مدنی، 1384: 80). باید توجه داشت آنچه در مورد عدم حجیت لوازم اقرار گفته شد با این گفته که «اقرار به شیء، اقرار به لوازم آن نیز است»، منافاتی ندارد (حسینی مراغی،1417، ج 2: 643).
توضیح آنکه لوازم اقرار دو گونه است:1ـ لوازم اقرار در وجود؛ 2ـ لوازم اقرار در حکم. این گفته مختص لوازم اقرار در وجود است. منظور از لوازم اقرار در وجود، لوازمی است که اقرار با آنها متحقق میشود. برای مثال، اگر شخصی در جواب کسی که میگوید از تو طلبکارم، بگوید طلب تو را دادم، در این صورت لازمۀ وجودی اقرار به ردّ مال، اقرار به اخذ مال و اشتغال ذمه میباشد، چراکه ردّ مال بدون اخذ مال محقق نمیشود (موسوی خمینی، بیتا، ج 2: 50). درواقع، منظور ازجملۀ «اقرار به شیء، اقرار به لوازم آن نیز است» همان اقرار ضمنی یا اقرار به دلالت التزامی است (ایروانی، 1426، ج 2: 179).
2-2. امارۀ ید
اکثر اصولیان قائل به اماریت قاعدۀ ید هستند (انصاری دزفولی، 1428، ج 3: 323؛ موسوی خمینی، الف1385، ج 1: 266؛ غروی نائینی، 1409، ج 4: 603؛ سبحانی تبریزی، 1418، ج 4: 263) و مادۀ 1322 قانون مدنی نیز به تبعیت ازنظر مشهور فقها، قاعدۀ ید را در شمار امارات ذکر نموده است (طاهری، 1418، ج 1: 207). اکثریت فقها برای اثبات اماریت قاعدۀ ید به بنای عقلا استشهاد نمودهاند (محمدی، 1382: 182) و قائلند که قاعدۀ ید نزد عقلا، امارهای بر مالکیت و کاشف از آن میباشد (موسوی خمینی، 1385، ج 1: 258).
اگرچه اکثر فقها قائل به اماریت قاعدۀ ید هستند، اما درعین‌حال مثبتات آن را حجت نمیدانند، چراکه نصوص وارده و بنای عقلا در مورد این قاعده، فقط اختصاص به‌ترتیب آثار ملکیت دارد و درنتیجه آثار عقلی مترتب بر ملکیت، مانند موت موِّرث سابق یا بیع مالک سابق و غیره، بر آن مترتب نمیشود (غروی نائینی، 1368، ج 2: 458؛ طباطبایی حکیم، 1418، ج 5: 374؛ طباطبایی حکیم، 1408، ج 2: 487). نکتۀ قابل‌توجه این است که حتی اصولیانی که بین امارات و اصول عملیه ازلحاظ اعتبار مثبتات آنها، تفاوت جوهری قائل هستند و مثبتات امارات را مطلقاً حجت میدانند، ظاهراً قائل به عدم حجیت مثبتات این قاعده میباشند. برای مثال محقق نائینی در مورد حاکمیت قاعدۀ ید و اثبات مالکیت شخصی که متصرف مالی است که سابقۀ وقف دارد، میفرماید يد هنگامى اماره بر مالكيت است كه مال مورد تصرف، طبعاً قابليت فعلى براى نقل‌وانتقال را دارا بوده و مورد حبس و وقف قرار نگرفته باشد و درواقع يد به‌طور اجمال، اماره‌اى است بر اينكه مال به يكى از اسباب ناقل شرعى (بدون آنكه سبب مذكور تعيين و مشخص گردد) به ذوالید انتقال يافته، ولى اين اماريت پس از احراز قابليت نقل‌وانتقال مال، مثمر ثمر است و در وقف چنين نيست، زيرا عين موقوفه علی‌الاصول قابليت نقل‌وانتقال ندارد، بلكه نخست، دست‌کم بايد يكى از مجوزات فروش وقف پديدار گردد و سپس به ديگرى انتقال يابد و امارۀ يد فقط متكفل جهت دوم، يعنى انتقال به ذواليد است و نمى‌تواند جهت اول را تأمين كند. ازاین‌رو براى اثبات آن بايد به‌وسیلۀ ديگرى غير از امارۀ يد متمسك شد. مضافاً اینکه جهت اول، به‌منزلۀ موضوع براى جهت دوم است و با استصحاب عدم حدوث آن (مجوّزات فروش وقف) يد از اعتبار ساقط مى‌گردد، زيرا استصحاب در اينجا با مدلول مطابقى، موضوع يد را مرتفع مى‌سازد و بر آن حاکم میشود. بنابراین امارۀ ید نمیتواند مالکیت متصرف را ثابت نماید (غروی نائینی، 1368، ج 2: 458؛ 1409، ج 4: 608ـ607).
عدم حجیت مثبتات امارۀ ید از فتوای فقها در موردی که شخصی متصرف مالی است و شخص دیگری ادعا میکند که آن مال ملک اوست، نیز قابل استنباط است. در اين حالت، پس از وقوع نزاع، صاحب يد اقرار مى‌كند كه ملك سابقاً متعلق به مدعى بوده، ولى به سبب ناقلى به او رسيده است. در این مورد مشهور فقها معتقدند که دعوا منقلب مى‌شود. به‌این‌ترتیب که ذواليد تا قبل از اقرار به ملکیت سابق آن شخص، منكر و طرف مقابل مدعى بود، ولى پس از اقرار به مالكيت سابق مدعى، از حيث اثبات انتقال به ناقل قانونى، مدعى تلقى شده و بايد بينه اقامه كند و نمى‌تواند باوجود اقرار به يد سابق مدعى، به استناد يد فعلى از اقامه بينه معاف گردد (موسوی خمینی، بیتا، ج 2: 432؛ الف1385، ج 1: 279). قانون مدنى ايران نیز به پيروى ازنظر مشهور فقها، در مادۀ 37 مى‌گويد: «اگر متصرف فعلى، اقرار كند كه ملك سابقاً مال مدعى او بوده است در اين صورت مشاراليه نمى‌تواند براى ردّ ادعاى مالكيت شخص مزبور به تصرف خود استناد كند، مگر اينكه ثابت نمايد كه ملك به ناقل صحيح به او منتقل شده است». بنابراین چون اماريت يد بر مبناى سيرۀ عقلا معتبر است و با مراجعه به عرف عقلا، اين نكته ثابت مى‌شود كه آنان تصرف را صرفاً مثبت مالكيت مى‌دانند، نه مثبت انتقال به وجه صحيح از مالك سابق به مالك لاحق، اگر بخواهيم باوجود اقرار متصرف به مالكيت سابق مدعى، امارۀ تصرف ذواليد را قاطع و مؤثر بدانيم، درواقع، با اين اماره میخواهیم دو امر را ثابت کنیم:1ـ اثبات مالكيت متصرف؛ 2ـ اثبات انتقال مال به ناقل صحيح از مالك سابق به ذواليد فعلى. بديهى است كه عقلا امارۀ ید را مثبت انتقال مال به ناقل صحیح از مالک سابق به ذوالید فعلی نمى‌دانند. بنابراين در ما نحن فيه، يد فقط مى‌تواند مثبت مالكيت باشد و نمى‌تواند ثابت كند كه مال به ناقل قانونى و صحيح به ذو اليد انتقال يافته است.
در مورد ماهیت اصل صحت، بین فقها و حقوقدانان اختلاف‌نظر وجود دارد (فهیمی، 1388: 88). گروهی همانند شیخ انصاری (انصاری دزفولی، 1428، ج 3: 347)، میرزای نائینی (غروی نائینی، 1368، ج 2: 488)، دکتر کاتوزیان (کاتوزیان، 1385، ج2: 353) و دکتر لنگرودی (جعفری لنگرودی، 1375، ج1: 369) قائل به اصل عملی بودن آن هستند، اما مشهور اصولیان قائل به اماریت آن هستند (میثمی عراقی، بیتا: 508). همانطور که بعضی از حقوقدانان، همانند دکتر شهیدی (شهیدی، 1381،ج 2: 228) و دکتر محقق داماد (محقق داماد، 1374، ج 1: 207) نیز طرفدار این نظریه هستند، اما اکثر کسانی که آن را یک اماره میدانند، مثبتات آن را حجت نمیدانند و دیدگاه معروف و مشهور، عدم اعتبار مثبتات اصل صحت میباشد، حتی اگر اصل صحت اماره باشد، چراکه دلیل اصلی اعتبار اصل صحت، سیرۀ عقلاست و مفاد این سیره، فقط ترتیب آثار خود صحت است، نه ترتیب آثار لوازم عقلی و عادی آن و دلیل لفظیای که بخواهد با اطلاق خودش، اعتبار مثبتات اصل صحت را اثبات کند، وجود ندارد (حائری مازندرانی، بیتا: 87؛ خوئی، الف1417، ج 4: 282، غروی نائینی، 1409، ج 4: 666؛ موسوی خمینی، 1385، ج 1: 334؛ طباطبایی حکیم، 1408، ج 2: 487؛ مکارم شیرازی، 1411، ج 1:144؛ سبحانی تبریزی،1430، ج4: 520ـ519).
به نظر میرسد که شیخ انصاری اولین شخصی است که اعتبار مثبتات اصل صحت را تحت عنوان مستقلی بررسی کرده است. ایشان خود به‌صراحت اعتبار لوازم اصل صحت را نفی میکند و میفرماید به‌واسطۀ اصل صحت، فقط آثار شرعی مترتب بر عمل صحیح ثابت میشود، اما اموری که از حقیقت عمل صحیح خارج است (آثار عقلی و عادی) بر عمل صحیح مترتب نمیشود. برای مثال، اگر شک شود ثمن خریدی که از غیر صادر شده است، آیا از مواردی که قابلیت تملک ندارند، مانند شراب و خوک بوده است یا از اعیان اموالش که قابلیت تملک دارند، در این صورت حکم به صحت خرید وی میشود، اما حکم به خروج آن عین و کالا از ترکۀ وی (در صورت موت او) نمیشود و درنتیجه چیزی از ترکۀ وی به فروشنده منتقل نمیشود، زیرا اصل عدم آن است (انصاری دزفولی، 1428، ج3: 371؛1411، ج3: 70).
به‌عبارت‌دیگر، ماهیت ثمن معامله (شراب یا سرکه)، مفاد اصل صحت نمیباشد، همانطور که از آثار شرعی صحت نیز نمیباشد، بلکه از لوازم عقلی اصل صحت میباشد، زیرا ازنظر عقلی صحت بیع، متوقف بر آن است که شرعاً ثمن قابل تملک باشد (مثلاً سرکه باشد). درنتیجه با اصل صحت ثابت نمیشود که ثمن معامله قابل تملک (سرکه) بوده است، چون قابل تملک بودن ثمن معامله، از لوازم عقلی صحت بیع است (حسینی روحانی، 1413، ج7: 120).
همچنین اگر بین موجر و مستأجر بعد از اتفاق‌نظر بر حصول تمامی امور معتبر در عقد، در مورد تعیین اجاره‌بها ضمن عقد اختلاف شود و موجر منکر آن شود، دراین‌صورت قول مستأجر مبنی بر اصل وقوع عقد اجاره با اجرای اصل صحت ثابت میشود، اما مقدار اجاره‌بهای ادعاشده توسط مستأجر با این اصل ثابت نمیشود؛ چون اثبات آن از لوازم عقلی صحت عقد اجاره است (انصاری دزفولی، 1428، ج 3: 357)؛ به‌عبارت‌دیگر، مقدار اجاره‌بها از لوازم صحت عقد اجاره است و اصل صحت نسبت به لوازم آن حجت نیست (جعفری لنگرودی، 1375، ج 1: 380).
4-2. امارۀ فراش
یکی از قواعدی که برای اثبات نسب فرزند مشکوک استفاده میشود، قاعدۀ فراش است. به‌موجب این قاعده چنانچه انتساب طفلی به پدر موردشک و تردید قرار گیرد، با شرایطی نسب آن طفل به پدر اثبات میگردد.
مهم‌ترین مدرک قاعدۀ فراش، روایت منقول از رسول اکرم(ص) است که فرمود: «الولد للفراش و للعاهر الحجر» که در متون حدیثی امامیه و اهل سنت آمده است و از روایات صحیح و مسلم الصدور در میان مسلمانان به شمار میآید (موسوی بجنوردی، 1419، ج4: 23).
برای اعمال این قاعده، شرایطی در فقه و حقوق مقرر شده است (سبحانی تبریزی، بیتا، ج2: 313). در مادۀ 1158 قانون مدنی، در این زمینه آمده است: «طفل متولد در زمان زوجیت، ملحق به شوهر است، مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد، کم‌تر از شش ماه و بیش‌تر از ده ماه نگذشته باشد». بنابراین طبق قانون، وجود زوجیت، سپری شدن شش ماه از زمان نزدیکی (اقل حمل)، و عدم سپری شدن بیش‌تر از ده ماه از زمان نزدیکی تا تولد (اکثر مدت حمل) از شرایط اجرای قاعدۀ فراش به شمار میآیند.
اگرچه برخی قاعدۀ فراش را یک اصل عملی که در مقام بیان حکم ظاهری است میدانند (سیستانی، 1425: 529) اما اکثریت فقها و حقوقدانان آن را از اماراتی میدانند که کاشف از حکم واقعی است (طاهری، 1418، ج3: 312؛ امامی، بیتا، ج 5: 155؛ مصطفوی، 1421: 184؛ انصاری شیرازی، 1429، ج3: 36؛ موسوی بجنوردی، 1419، ج4: 27).
بااین‌حال، حتی کسانی که قائل به اماریت این قاعده شدهاند، مثبتات آن را حجت ندانستهاند. برای مثال اگر اختلاف بين زن و شوهر راجع به اين باشد كه آيا بچه از آنِ شوهر هست يا نيست، اينجا با قاعدۀ فراش حكم میشود كه بچه متعلق به شوهر است، ولى اگر اختلاف به اين نحو بيان نشود و بلكه ملزوم آن مطرح شده باشد، تا الحاق به‌عنوان لازمه اثبات شود، ديگر قاعدۀ فراش به کار نمیآید. مثل اختلاف در اصل تحقق دخول، كه باقاعدۀ فراش نمى‌توان اثبات دخول نمود، چون مثبتات اين اماره حجت نيست. لذا بايد سراغ اصل رفت، اصل هم اقتضا مى‌كند كه دخولى نشده باشد (شبیری زنجانی 1419، ج 25: 7849).
5-2. امارۀ بیّنه
بیّنه در لغت به معنای دلیل، حجت واضح و برهان است و در اصطلاح شرع عبارت است از شهادت شهود عادل (موسوی بجنوردی، 1419، 3: 10). شهادت شهود در فقه و حقوق به‌عنوان یکی از امارات و ادلۀ اثبات دعوا پذیرفته شده است (امامی، بیتا، ج6: 189). اکثریت فقها، بینه را اماره دانسته که علت حجیت آن کاشفیت از واقع است (انصاری شیرازی، 1429، ج 2: 544؛ موحدی لنکرانی، 1416، ج 1: 263؛ مکارم شیرازی، 1411، ج 2: 72؛ علوی، 1421، ج1: 358) و درنتیجه قائل به حجیت مثبتات آن شدهاند؛ گرچه برخی این امر را قبول نداشته و حجیت آن را صرفاً از باب تعبد پذیرفته‌اند و درنتیجه آن را یک اصل قلمداد کرده و قائلند که اگر از شهادت افراد فاقد شرایط، ظن قویتری نسبت به شهادت حاصل شود، اعتباری نخواهد داشت، چراکه اعتبار بیّنه به حصول ظن نیست، بلکه تعبد محض است و درنتیجه مثبتات آن حجت نیست (قمی، 1417، ج 5: 303). فقها در موارد مختلف از حجیت مثبتات این اماره استفاده نمودهاند که در ذیل به چند نمونه از آن اشاره میشود.
1ـ اگر مردى ادعا كند كه فلان زن، زوجه اوست و از طرف ديگر، خواهر يا مادر يا دختر آن زن كه جمع بين او با آن زنى كه مرد ادعاى زوجيتش را مى‌كند، ممكن نيست، ادعا كند كه آن مرد، شوهر وى مى‌باشد، اگر يكى از دو مدعى فقط بيّنه داشته باشد (مثل‌اینکه تنها مرد در دعواى اول كه مدعى زوجيت آن زن است، براى اثبات مدعاى خود بيّنه اقامه نموده باشد) اين دعوا اثبات مى‌شود، اما در دعواى دوم كه زن مدعى است، او بيّنه‌اى براى اثبات مدعاى خود ندارد. حال بحث اين است كه آيا بر مرد لازم است كه طبق قواعد باب دعوا كه مى‌گويد در صورت عدم اقامۀ بينه توسط مدعى، منكر مى‌بايست قسم بخورد يا اينكه ردّ قسم به مدعى نمايد، او نيز بايد براى نفى دعواى دوم قسم بخورد و يا اينكه همین‌که مرد براى اثبات مدعاى خود در دعواى اول، بينه اقامه كند و آنها شهادت بدهند كه آن زن زوجۀ او است، همين مقدار باعث سقوط دعواى دوم مى‌شود، زيرا فرض اين است كه جمع بين آن دو زن در زوجيت نمى‌شود و اگر مرد به‌واسطۀ بينه، اثبات زوجيت يكى از زن‌ها را نمود، دعواى دوم ساقط است. بعضى گفته‌اند منكر در دعواى دوم مى‌بايست قسم بخورد و اقامه بيّنه نسبت به دعواى اول موجب سقوط دعواى دوم نمى‌شود، چراکه دو دعواى مستقل وجود دارد و در هرکدام جداگانه قواعد باب قضا و دعوا بايد اجرا شود، اما محقق یزدی مى‌فرمايد بعيد نيست كه گفته شود نيازى به قسم خوردن منكر نيست، زيرا وقتى فرض اين است كه بيّنه، شهادت بر زوجيت زن او در دعواى اول داده‌اند و جمع بين دو زن نيز ممكن نيست و مثبتات بيّنه نيز به خاطر اينكه جزء امارات مى‌باشد حجت است، لذا دعواى دوم ساقط مى‌شود (شبیری زنجانی، 1419، ج10: 3685ـ3690).
2ـ اگر دو مرد ادعای ازدواج با زنی را داشته باشند و مرد اول ادعای سابق بودن عقد خود بر دیگری را داشته باشد، و زن آن را انکار کرده و خود را زوجۀ مرد دوم بداند و مرد دوم، از ادعای خود برگشته و مرد اول را تصدیق کند، در این صورت دعوا بین زن و دو مرد است. در مورد عقد اول، زن منکر محسوب میشود، چراکه مرد با ادعای سابق بودن عقد خود بر مرد دوم، مدعی زوجیت آن زن نسبت به خود شده است و در مورد عقد دوم، مرد مدعی فساد عقد خود شده و زن منکر فساد است. دراین‌صورت، اگر بیّنهای بر فساد عقد اول اقامه شود، دراین صورت لازمۀ فساد عقد اول، صحت عقد دوم است. بنابراین آثار شرعی این لازمۀ عقلی، بر عقد دوم مترتب خواهد شد، چراکه مثبتات امارات حجت است (موحدی لنکرانی،1421: 130).
3ـ اگر مادر و پسری از دنیا بروند و برسابق بودن موت یکی بر دیگری و یا هم‌زمان بودن موت آن دو دلیلی ارائه نشده باشد و برادر آن زن ادعا کند که ابتدا پسر مرده است و بعد مادر، پس میراث حاصل از ترکۀ مادر (که شامل ارث او از فرزند میشود) برای من است و شوهر آن زن یک‌دوم ارث میبرد و شوهر بگوید اول زن مرده و سپس فرزند و تمام مال، مال من است، در این صورت هرکسی که اقامه بیّنه کند، حکم به نفع او میشود. مثلاً درصورتی‌که بیّنه بر ادعای برادر زن اقامه شود، لازمۀ شهادت او (بر تقدم موت پسر بر مادر)، تأخر موت مادر است که از لوازم عقلی جریان بیّنه است و با اثبات آن، ارث ثابت میشود، چون ارث ثابت نمیشود مگر در صورت علم به حیات وارث در زمان فوت مورث (نجفی،1404، ج40: 513؛ اسماعیل‌پور قمشهای، بیتا، ج2: 473).
نتیجه‌گیری
به نظر میرسد برای اثبات حجیت مثبتات امارات و عدم آن، باید دلیل اعتبار اماره را موردتوجه قرار داد. به‌این‌ترتیب که اگر دلیل اعتبار اماره، بنای عقلا باشد، دراین‌صورت چون غالباً، عقلا جمیع آثار شرعی بیواسطه و باواسطه را بر مؤدای اماره مترتب میکنند، مثبتات آن حجت است. البته اگر در موردی عقلا به مثبتات امارهای ترتیب اثر ندهند و یا شارع بنای عقلا (مبنی بر عمل به مثبتات) را امضا نکرده باشد، واضح است که مثبتات آن، حجت نخواهند بود، اما اگر دلیل حجیت امارۀ تعبدی باشد، دراین‌صورت فقط میتوان به مفاد اماره عمل نمود و مثبتات آن علی‌القاعده حجت نخواهد بود. بله، اگر دلیل حجیت اماره، دال بر تعبد به مثبتات آن باشد، در این صورت مثبتات آن حجت خواهد بود، لکن سخن درجایی است که دلیل تعبد اماره چنین دلالتی نداشته باشد (مرتضوی لنگرودی، 1412: 299ـ300).
درنتیجه ملازمهای بین اماریت شیء و حجیت مثبتات آن وجود ندارد، بلکه باید در مورد هر اماره به دلیل حجیت آن مراجعه کرد. درصورتی‌که دلیل حجیت اماره اطلاق داشته باشد، مثبتات آن حجت خواهد بود و درغیراین‌صورت حجت نخواهند بود (طباطبایی حکیم، 1408، ج2: 487؛ مکارم شیرازی، 1411، ج 1: 238). برای مثال اگرچه اکثریت فقها و حقوقدانان، قائل به اماریت قاعدۀ ید شدهاند، اما بااین‌وجود، به‌طور مطلق مثبتات آن را حجت ندانسته و فقط لوازمی را حجت دانستهاند که به زیان مقرّ باشد نه به نفع او. همچنین، اگرچه اکثر فقها قائل به اماریت قاعدۀ ید هستند، اما درعین‌حال مثبتات آن را حجت نمیدانند، چراکه نصوص وارده و بنای عقلا در مورد این قاعده، فقط اختصاص به‌ترتیب آثار ملکیت دارد و درنتیجه آثار عقلی مترتب بر ملکیت مانند موت موِّرث سابق، یا بیع مالک سابق و غیره بر آن مترتب نمیشود. در مورد اصل صحت و قاعده فراش که به نظر اکثریت از امارات است نیز چنین حکم میشود، اما در مورد امارۀ بینه اکثریت، مثبتات آن را حجت دانستهاند.
منابع
- آشتیانی، محمد حسن‌بن‌جعفر. (1430ق.) بحر الفوائد فی شرح الفرائد، قم: انتشارات ذوی‌القربی، چاپ اول.
- اسماعیل پور‌قمشهای، محمدعلی. (بیتا) البراهین الواضحات ـ دراسات فی‌القضاء، قم: انتشارات محمدعلی اسماعیل‌پور، چاپ اول.
- اصفهانی، سید ابوالحسن. (1419ق.) وسیلۀ الوصول إلی حقایق الاصول، تقریر حسن سیادتی سبزواری، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی، بیچا.
- امامی، سید حسن. (بیتا) حقوق مدنی، تهران: انتشارات اسلامیه، بیچا.
- انصاری دزفولی، مرتضی. (1411ق.) المکاسب، قم: منشورات دارالذخائر، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1428ق.) فرائد الأصول، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی، چاپ نهم.
- انصاری شیرازی، قدرت الله و جمعی از پژوهشگران. (1429ق.) موسوعۀ احکام الاطفال و ادلتها، قم: مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم‌السلام، چاپ اول.
- ایروانی، باقر. (1426ق.) دروس تمهیدیه فی القواعد الفقهیه، قم: دارالفقه للطباعۀ و النشر، چاپ سوم.
- جزایری مروج، سید محمدجعفر. (1415ق.) منتهی الدرایۀ، قم: انتشارات دارالکتاب جزایری، چاپ دوم.
- جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (1375) دانشنامه حقوقی، تهران: مؤسسۀ انتشارات امیرکبیر، چاپ پنجم.
- حائری مازندرانی، محمد صالح. (بیتا) کتاب الاستصحاب، بیجا: بینا، بیچا.
- حجتی بروجردی، بهاءالدین. (1387) شرح کفایۀ الاصول، بیجا: انتشارات مجد، چاپ اول.
- حسینی روحانی، سید محمد. (1413ق.) منتقی الاصول، تقریر سید عبدالصاحب حکیم، بیجا: چاپخانه امیر، چاپ اول.
- حسینی شیرازی، سید محمد. (بیتا) الوصول الی کفایۀ الاصول، قم: کتاب‌فروشی وجدانی، بیچا.
- حسینی مراغی، میر فتاح. (1417ق.) العناوین، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی، چاپ اول.
- خراسانی، محمدکاظم. (1431ق.) کفایۀ الاصول، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی، چاپ پنجم.
- خوئی غروی، سید ابوالقاسم. (الف1417ق.) الهدایۀ فی اصول الفقه، تقریر حسن صافی اصفهانی، بیجا: مؤسسۀ صاحب‌الامر، چاپ اول.
- ــــــــــ . (ب1417ق.) مصباح الاصول، تقریر محمد سرور واعظ حسینی بهسودی، قم: کتاب‌فروشی داوری، چاپ پنجم.
- ــــــــــ . (1426ق.) دراسات فی علم الاصول، تقریر علی هاشمی شاهرودی، بیجا: مؤسسۀ دایرة‌المعارف فقه اسلامی، چاپ دوم.
- ــــــــــ . (1429ق.) غایۀ المأمول من علم الاصول، تقریر محمدتقی جواهری، قم: مجمع فکر اسلامی، چاپ اول.
- زنجانی، میرزا باقر. (1432ق.) معراج الاصول، تقریر سید مرتضی حسینی نجومی، قم: مؤسسۀ بوستان کتاب، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1429ق.)، کتاب الاستصحاب: تقریر سید مرتضی حسینی نجومی، قم: دارالتفسیر، چاپ اول.
- سبحانی تبریزی، جعفر. (1430ق.) ارشاد العقول الی مباحث الاصول، تقریر محمدحسین الحاج العاملی، بیجا: مؤسسۀ امام صادق(ع)، چاپ دوم.
- ــــــــــ . (بیتا) نظام النکاح فی الشریعه الاسلامیه الغراء، قم: مؤسسۀ امام صادق، چاپ اول، ج2.
- ــــــــــ . (1418ق.) المحصول فی علم الاصول، تقریر محمود جلالی مازندرانی، قم: مؤسسۀ امام صادق، بیچا.
- سیستانی، سید محمدرضا. (1425ق.) وسائل الانجاب الصناعیه، بیروت: دارالمورخ العربی، چاپ اول.
- شبیری زنجانی، سید موسی. (1419ق.) کتاب نکاح، قم: مؤسسۀ پژوهشی رأی پرداز، چاپ اول.
- شهیدی، مهدی. (1381) حقوق مدنی ـ اصول قراردادها و تعهدات، تهران: انتشارات مجد، چاپ دوم، ج2.
- صدر، سید محمدباقر. (1384) دروس فی علم الاصول، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی، چاپ هفتم.
- ــــــــــ . (1408ق.) مباحث الاصول، تقریر کاظم حسینی حائری، قم: مقرّر، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1417ق.) بحوث فی علم الاصول، تقریر سید محمود هاشمی شاهرودی، قم: مؤسسۀ دایرۀ المعارف فقه اسلامی، چاپ سوم.
- طاهری، حبیب‌الله. (1418ق.) حقوق مدنی، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزۀ علمیۀ قم، چاپ دوم.
- طباطبایی بروجردی، سید حسن. (1415ق.) نهایۀ الاصول، قم: نشر تفکر، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1421ق.) لمحات الاصول، تقریر سید روح‌الله موسوی خمینی، تهران: مؤسسۀ تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ اول.
- طباطبایی حکیم، سید محسن. (1408ق.) حقایق الاصول، قم: کتاب‌فروشی بصیرتی، چاپ پنجم.
- طباطبایی حکیم، سید محمد سعید. (بیتا) الکافی فی اصول الفقه، بیروت: دار و مکتبه الهلال، بیچا.
- ــــــــــ . (1418ق.) المحکم فی اصول الفقه بیجا: مؤسسۀ المنار، چاپ دوم.
- عراقی، ضیاءالدین. (1417ق.) نهایۀ الافکار، تقریر محمدتقی بروجردی، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ سوم.
- ــــــــــ . (1414ق.) مقالات الاصول، قم: مجمع الفکر الاسلامی، چاپ اول.
- علوی، سید عادل. (1421ق.) القول الرشید فی الاجتهاد و التقلید، قم: کتابخانه آیت‌الله مرعشی نجفی، چاپ اول.
- غروی نائینی، محمدحسین. (1368) اجودالتقریرات، تقریر سید ابوالقاسم خوئی، قم: انتشارات مصطفوی.
- ــــــــــ . (1409ق.) فوائدالاصول، تقریر محمدعلی کاظمی خراسانی، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی، چاپ اول.
- فشارکی، سید محمد. (بیتا) درر الاصول، تقریر سید عبدالکریم حائری یزدی، قم: انتشـارات 22 بهمن، بیچا.
- فهیمی، عزیز الله. (1388) مبانی و قلمرو اصل صحت در معاملات، قم: انتشارات دانشگاه قم، چاپ اول.
- فیروزآبادی، سید مرتضی. (1400ق.) عنایۀ الاصول فی شرح کفایۀ الاصول، قم: انتشارات فیروزآبادی، چاپ چهارم.
- قمی، میرزا قاسم. (1417ق.) غنائم الایام فی مسائل الحلال و الحرام، قم: دفتر تبلیغات اسلامی حوزۀ علمیۀ قم، چاپ اول.
- کاتوزیان، ناصر. (1385) اثبات و دلیل اثبات، تهران: نشر میزان، چاپ چهارم.
- ــــــــــ . (1385) حقوق مدنی ـ قواعد عمومی قراردادها، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ هفتم.
- محقق داماد، سید مصطفی. (1374) قواعد فقه، تهران: سمت، چاپ اول.
- محمدی، ابوالحسن. (1382) قواعد فقه، تهران: نشر میزان، چاپ ششم.
- مدنی، سید جلال‌الدین. (1384) ادله اثبات دعوا، تهران: پایدار، چاپ هشتم.
- مرتضوی لنگرودی، سید محمدحسن. (1412ق.) الدررالنضید فی الاجتهاد و الاحتیاط و التقلید، قم: مؤسسۀ انصاریان، چاپ اول.
- مرعشى شوشتری، سيد محمدحسن. (1427ق.) ديدگاه‌هاى نو در حقوق، تهران: نشر ميزان، چاپ دوم.
- مشکینی، ابوالحسن. (1413ق.) حواشی المحقق المشکینی علی الکفایۀ، بیجا: انتشارات لقمان، چاپ اول.
- مصطفوی، سید محمدکاظم. (1421ق.) مائه قاعده فقهیه، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم، چاپ چهارم.
- مکارم شیرازی، ناصر. (1416ق.) انوارالاصول، تقریر احمد قدسی، قم: نسل جوان، چاپ دوم.
- ــــــــــ . (1411ق.) القواعد الفقهیۀ، قم: مدرسه امام امیرالمؤمنین، چاپ سوم.
- موحدی لنکرانی، محمد فاضل. (1421ق) شرح تحریرالوسیله ـ النکاح، قم: مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم‌السلام، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1380) سیری کامل در اصول فقه، قم: انتشارات فیضیه، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1381) اصول فقه شیعه، تقریر محمود ملکی اصفهانی و سعید ملکی اصفهانی، قم: مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم‌السلام، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1416ق.) القواعد الفقهیه، قم: چاپخانه مهر، چاپ اول.
- موسوی بجنوردی، سید حسن. (1419ق.) القواعد الفقهیه، قم: الهادی، چاپ اول.
- ــــــــــ . (بیتا) منتهی الاصول، قم: کتاب‌فروشی بصیرتی، چاپ دوم.
- موسوی خمینی، سید روح‌الله. (بیتا) تحریرالوسیله، قم: مؤسسۀ مطبوعات دارالعلم، بیچا.
- ــــــــــ . (الف1385ق.) الرسائل، تقریر مجتبی تهرانی، قم: انتشارات اسماعیلیان، بیچا.
- ــــــــــ . (1372) أنوار الهدایة فی التعلیقة علی الکفایۀ، تهران: مؤسسۀ تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ اول.
- ــــــــــ . (ب1385) تنقیح الاصول، تهران: مؤسسۀ تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ دوم.
- ــــــــــ . (1417ق.) الإستصحاب، تهران: مؤسسۀ تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ اول.
- مؤمنی، عابدین. (1385) اصول عملیه در نگاه شیخ انصاری و امام خمینی، تهران: چاپ و نشر عروج، چاپ دوم.
- میثمی عراقی، محمود بن باقر. (بیتا) قوامع الفضول، بیجا: بینا، بیچا.
- نجفی، محمدحسن. (1404ق.) جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، بیروت: دار احیاء التراث العربی، چاپ هفتم.
1. دانشیار دانشگاه شهید مطهری E-mail: da.naghibi@yahoo.com
[2] 2. دانش‌آموختۀ مقطع کارشناسی ارشد فقه و حقوق خصوصی دانشگاه شهید مطهری
E-mail: emona691@gmil.com
دریافت مقاله: 7/3/1397 تأیید مقاله: 22/5/1397
