رهن مال مشاع از منظر فقه مذاهب خمسه و حقوق ایران
الموضوعات :
1 - مدرس دانشگاه شهید مطهری
الکلمات المفتاحية: مال مشاع, رهن, امامیه, حنفی, مالکی, شافعی, حنبلی, حقوق ایران. ,
ملخص المقالة :
چكيده: رهن مال مشاع از منظر فقه امامیه، مالکی، شافعی و حنبلی (به جز حنفی) از مصادیق قاعدۀ سلطنت بوده و جایز است، چون انشای عقد رهن با تصرف در مال شریک ملازمه ندارد. بدیهی است تسلیم و اقباض مال مشاع به مرتهن در مواردی که مستلزم تصرف در سهم مشاع شریکان دیگر باشد، نیازمند اذن آنان است و در صورتی که راهن بدون اذن شریک، مال مشاع را به مرتهن تسلیم نماید، ضامن است؛ ولی در جایی که تسلیم مال مشاع با تخلیه همراه باشد، تسلیم مال مستلزم تصرف در مال شریک یا شریکان دیگر نبوده و از نظر فقه مذاهب، اذن شریک یا شریکان در تخلیه لازم نیست. تحقیق حاضر به بررسی این مسائل در فقه مذاهب خمسه و حقوق ایران می‌پردازد.
منابع
- قرآن کریم
- ابن ابى جمهور احسایى، محمد بن على. (1405ق.) عوالی اللئالی العزیزیة، قم: دار سید الشهداء للنشر.
- ابن حزم اندلسی، أبو محمد علی بن أحمد بن سعید بن حزم. (بیتا) المحلى بالآثار فی الاحادیث الدینیة، لبنان ـ بیروت: دار الفكر.
- ابن رشد الحفید، أبو الولید محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد بن رشد القرطبی. (1425ق.) بدایة المجتهد و نهایة المقتصد، قاهره: دار الحدیث.
- ابن زهره حلبى، حمزة بن على حسینى. (1417ق.) غنیۀ النزوع إلى علمی الأصول و الفروع، قم: مؤسسه امام صادق(ع).
- ابن شهر آشوب، رشید الدین محمد بن على. (1369ق.) متشابه القرآن و مختلفه، قم: دار البیدار للنشر.
- ابن عثیمین، محمد بن صالح بن محمد. (1422ق.) الشرح الممتع على زاد المستقنع، بی‌جا: دار ابن الجوزی.
- ابن قدامه مقدسی، موفق الدین عبدالله بن أحمد بن محمد. (1414ق.) الكافی فی فقه الإمام أحمد، لبنان ـ بیروت: دار الكتب العلمیة.
- ــــــــــ . (1388ق.) المغنی لابن قدامة، مصر ـ قاهره: مكتبة القاهره.
- ابن مفلح، برهان الدین. (1418ق.) المبدع فی شرح المقنع، لبنان ـ بیروت: دارالكتب العلمیة.
- اصبحی مدنی، مالك بن أنس بن مالك بن عامر. (1415ق.) المدونة، لبنان ـ بیروت: دار الكتب العلمیة.
- اصفهانى، سید ابوالحسن. (1422ق.) وسیلة النجاة (مع حواشی الإمام الخمینی)، قم: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى.
- امام خمینى، سید روح اللّه موسوى. (بیتا) تحریر الوسیلة، قم: مؤسسه مطبوعات دار العلم.
- امام شافعی، أبو عبدالله محمد بن إدریس بن عباس بن عثمان بن شافع بن عبد المطلب بن عبد مناف المطلبی القرشی المكی. (1410ق.) الأم، بیروت: دار المعرفة.
- امامى، سید حسن. (بیتا) حقوق مدنى، تهران: انتشارات اسلامیه.
- بارعی زیلعی حنفی، عثمان بن علی بن محجن. (1313ق.) تبیین الحقائق شرح كنز الدقائق وحاشیة الشِّلْبِی، با حاشیة: الشِّلْبِی، أحمد بن محمد بن أحمد بن یونس بن إسماعیل بن یونس، قاهره: المطبعة الكبرى الأمیریة.
- بُجَیرَمِی مصری شافعی، سلیمان بن محمد بن عمر. (1415ق.) تحفة الحبیب على شرح الخطیب= حاشیة البجیرمی على الخطیب، بی‌جا: دارالفكر.
- بغدادی مالکی، شهاب الدین. (بیتا) إرْشَادُ السَّالِك إلىَ أَشرَفِ المَسَالِكِ فِی فقهِ الإمَامِ مَالِك، بهامشه: تقریرات مفیدة لإبراهیم بن حسن، مصر: شركة مكتبة و مطبعة مصطفى البابی الحلبی و أولاده، المطبعة الثالثه.
- بهوتى حنبلى، منصور بن یونس بن صلاح الدین ابن حسن بن إدریس. (الف بی¬تا) الروض المربع شرح زاد المستقنع و معه: حاشیة الشیخ العثیمین و تعلیقات الشیخ السعدی، بی‌جا: دار المؤید، مؤسسه الرسالة.
- ــــــــــ . (ببی‌تا) كشاف القناع عن متن الإقناع، لبنان ـ بیروت: دار الكتب العلمیة.
- تمیمی مازری مالكی، أبو عبدالله محمد بن علی بن عمر. (2008) شرح التلقین، با تحقیق: محمَّد مختار السّلامی، بی‌جا: دار الغرب الإِسلامی.
- جزیرى، عبدالرحمن و همکاران. (1419ق.) الفقه على المذاهب الأربعة و مذهب أهل البیت علیهم السلام، لبنان ـ بیروت: دار الثقلین.
- جعفری لنگرودی، محمد جعفر. (1370) حقوق مدنی؛ رهن و صلح، تهران:گنج دانش، چاپ دوم.
- حجاوی مقدسی، موسى بن أحمد بن موسى بن سالم بن عیسى بن سالم. (الف بیتا) الإقناع فی فقه الإمام أحمد بن حنبل، المحقق: السبكی، عبداللطیف محمد موسى، لبنان ـ بیروت: دار المعرفة.
- ــــــــــ . (ب بیتا) زاد المستقنع فی اختصار المقنع، با تحقیق: عبدالرحمن بن علی بن محمد العسّكر، عربستان سعودی ـ ریاض: دارالوطن للنشر.
- حرّ عاملى، محمد بن حسن. (1409ق.) وسائل الشیعة، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام.
- حسینى عاملى، سید جواد بن محمد. (1419ق.) مفتاح الكرامة فی شرح قواعد العلاّمة، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم.
- دسوقی مالكی، محمد بن أحمد بن عرفة. (بیتا) حاشیة الدسوقی على الشرح الكبیر، بی‌جا: دار الفكر.
- دمیری شافعی، كمال الدین أبوالبقاء محمد بن موسى بن عیسى بن علی. (1425ق.) النجم الوهاج فی شرح المنهاج، المحقق: لجنة علمیة، عربستان سعودی ـ جده: دار المنهاج.
- رافعی قزوینی، عبدالكریم بن محمد. (بیتا) فتح العزیز بشرح الوجیز = الشرح الكبیر، بی‌جا: دارالفكر.
- زحیلی، وهبة بن مصطفى. (بیتا) الفقة الإسلامی وأدلَّتُهُ، سوریه ـ دمشق: دار الفكر، الطبعة الرَّابعة.
- سبزوارى، سید عبدالأعلى. (1413ق.) مهذّب الأحكام، قم: مؤسسه المنار، چاپ چهارم.
- ــــــــــ . (بیتا) جامع الأحكام الشرعیة، قم: مؤسسه المنار، چاپ نهم.
- سرخسی، محمد بن أحمد بن أبی سهل. (بیتا) المبسوط، بیروت: دار المعرفة.
- سلمی دَمِیرِی، بهرام بن عبدالله بن عبدالعزیز. (1429ق.) الشامل فی فقه الإمام مالك، با تصحیح: نجیب، أحمد بن عبد الكریم، مركز نجیبویه للمخطوطات و خدمة التراث.
- سنیكی انصاری، زین الدین أبو یحیى زكریا بن محمد بن زكریا. (بیتا) أسنى المطالب فی شرح روض الطالب، بی‌جا: دار الكتاب الإسلامی.
- شربینی شافعی، شمس الدین محمد بن أحمد. (1415ق.) مغنی المحتاج إلى معرفة معانی ألفاظ المنهاج، لبنان ـ بیروت: دار الكتب العلمیة.
- شهید اول، محمد بن مكى عاملى. (1417ق.) الدروس الشرعیة فی فقه الإمامیة، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم، چاپ دوم.
- شیخ طوسى، محمد بن حسن. (الف1407ق.) الخلاف، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیه قم.
- ــــــــــ . (ب1407ق.) تهذیب الأحكام، تهران: دار الكتب الإسلامیة، چاپ چهارم.
- ــــــــــ . (1387ق.) المبسوط فی فقه الإمامیة، تهران: المكتبة المرتضویة لإحیاء الآثار الجعفریة، چاپ سوم.
- شیرازی، أبو اسحاق إبراهیم بن علی بن یوسف. (بیتا) المهذب فی فقه الإمام الشافعی، لبنان ـ بیروت: دار الكتب العلمیة.
- صافى گلپایگانى، لطف الله. (1416ق.) هدایة العباد، قم: دارالقرآن الكریم.
- صفایی، سید حسین. (1392) حقوق مدنی و حقوق تطبیقی، بی‌جا: بنیاد حقوقی میزان، چاپ سوم.
- عاصمی حنبلی نجدی، عبدالرحمن بن محمد بن قاسم، (1397ق.) حاشیة الروض المربع شرح زاد المستقنع، بی‌جا.
- عکبری بغدادى، محمّد بن محمد بن نعمان. (1413ق.) المقنعة، قم: كنگرۀ جهانى هزارۀ شیخ مفید.
- علامه حلّى، حسن بن یوسف بن مطهر اسدى. (1414ق.) تذكرة الفقهاء، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام.
- ــــــــــ . (1420ق.) تحریر الأحکام الشرعیة علی مذهب الإمامیة، قم: مؤسسه امام صادق (ع).
- عمرانی یمنی شافعی، أبو الحسین یحیى بن أبی الخیر بن سالم. (1421ق.) البیان فی مذهب الإمام الشافعی، المحقق: قاسم محمد النوری، عربستان سعودی ـ جده: دار المنهاج.
- فاضل لنكرانى، محمد فاضل موحدى. (1425ق.) تفصیل الشریعة، قم: مركز فقه ائمه اطهار علیهم السلام.
- فولادوند، محمدمهدی. (1415ق.) ترجمه قرآن کریم، دار القرآن الكریم، تهران: دفتر مطالعات تاریخ و معارف اسلامی.
- قاضی بغدادی مالكی، أبو محمد عبدالوهاب بن علی بن نصر. (1420ق.) الإشراف على نكت مسائل الخلاف، با تحقیق: الحبیب بن طاهر، بی‌جا: دار ابن حزم.
- كاسانی حنفی، أبو بكر بن مسعود بن أحمد. (1406ق.) بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، لبنان ـ بیروت: دار الكتب العلمیة، الطبعة الثانیة.
- کاتوزیان، ناصر. (1383) حقوق مدنی؛ مشارکت‌هاـ صلح، تهران: کتابخانۀ گنج دانش، چاپ ششم.
- ــــــــــ . (الف1382) حقوق مدنی عقود اذنی؛ عقود اذنی ـ وثیقه‌های دین، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ چهارم.
- ــــــــــ . (ب1382) دورۀ مقدماتی حقوق مدنی؛ درس¬هایی از عقود معین، تهران: کتابخانۀ گنج دانش، چاپ پنجم.
- كلینى، ابو جعفر، محمد بن یعقوب. (1407ق.) الكافی، تهران: دار الكتب الإسلامیة، چاپ چهارم.
- مجاهد طباطبایى حائرى، سید محمد. (بیتا) المناهل، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام.
- محقق داماد، سید مصطفى، (1406ق.) قواعد فقه، تهران: مركز نشر علوم اسلامى، چاپ دوازدهم.
- مزنی، إسماعیل بن یحیى بن إسماعیل. (1410ق.) مختصر المزنی فی فروع الشافعیه، بیروت: دار المعرفة.
- مقدسی جماعیلی حنبلی، أبو الفرج عبد الرحمن بن محمد بن أحمد بن قدامه، (بیتا) الشرح الكبیر على متن المقنع، بی‌جا: دار الكتاب العربی للنشر و التوزیع.
- مقدسی رامینى، أبو عبدالله محمد بن مفلح بن محمد بن مفرج. (1424ق.) الفروع و معه تصحیح الفروع لعلاء الدین علی بن سلیمان المرداوی، المحقق: عبدالله بن عبدالمحسن التركی، بی‌جا: مؤسسه الرسالة.
- موسوى گلپایگانى، سید محمد رضا. (1412ق.) الدر المنضود فی أحكام الحدود، قم: دار القرآن الكریم.
- ــــــــــ . (1413ق.) هدایة العباد، قم: دار القرآن الكریم.
- مَیَّارة الفاسی، أبو عبدالله محمد بن أحمد بن محمد. (بیتا) الإتقان و الإحكام فی شرح تحفة الحكام المعروف بشرح مَیَّارة، بی‌جا: دار المعرفة.
- نجفى، محمد حسن. (1404ق.) جواهر الكلام فی شرح شرائع الإسلام، لبنان ـ بیروت: دار إحیاء التراث العربی، چاپ هفتم.
- نمری قرطبی، أبو عمر یوسف بن عبدالله بن محمدبن عبدالبر بن عاصم. (1400ق.) الكافی فی فقه أهل المدینة، تحقیق: الموریتانی، ولد مادیك و أحید، محمد محمد، عربستان سعودی ـ ریاض: مكتبة الریاض الحدیثة، الطبعة الثانیه.
- وزارت اوقاف و شئون اسلامی. (بیتا) الموسوعة الفقهیة الكویتیة، مصر: مطابع دار الصفوة.
- همدانى، آقا رضا. (1416ق.) مصباح الفقیه، قم: مؤسسه الجعفریة لإحیاء التراث و مؤسسه النشر الإسلامی.
رهن مال مشاع از منظر فقه مذاهب
خمسه و حقوق ایران
سعید فرساد 1
چكيده: رهن مال مشاع از منظر فقه امامیه، مالکی، شافعی و حنبلی (به جز حنفی) از مصادیق قاعدۀ سلطنت بوده و جایز است، چون انشای عقد رهن با تصرف در مال شریک ملازمه ندارد. بدیهی است تسلیم و اقباض مال مشاع به مرتهن در مواردی که مستلزم تصرف در سهم مشاع شریکان دیگر باشد، نیازمند اذن آنان است و در صورتیکه راهن بدون اذن شریک، مال مشاع را به مرتهن تسلیم نماید، ضامن است؛ ولی در جایی که تسلیم مال مشاع با تخلیه همراه باشد، تسلیم مال مستلزم تصرف در مال شریک یا شریکان دیگر نبوده و از نظر فقه مذاهب، اذن شریک یا شریکان در تخلیه لازم نیست. تحقیق حاضر به بررسی این مسائل در فقه مذاهب خمسه و حقوق ایران می‌پردازد.
کلیدواژه‌ها: مال مشاع، رهن، امامیه، حنفی، مالکی، شافعی، حنبلی، حقوق ایران.
مقدمه
مال مشاع نسبت به مال مفروز ویژگی‌هایی دارد که تصرفات آن ــ از جمله مسألۀ رهن ــ را با مشکل مواجه می‌سازد. مال مشاع، از سویی، از جملۀ اموال محسوب شده و تابع احکام و مقررات بین مالک و مال می‌شود و باید تصرفات مالکانۀ مالک را محترم شمرد و از سوی دیگر، چون همۀ شریکان در همۀ اجزای مال مشاع شریک هستند و مالک آن به شمار می‌روند، تصرف در آن منوط به اذن همۀ شریکان میباشد و تصرف شریک بدون اذن سایر شرکا ضمان‌آور است. به عبارت دیگر، از طرفی، تصرف در مال مشاع ممنوع و از طرف دیگر، تصرف در مال مشاع، حقّ شریکان است. به همین دلیل فقه اسلامی، قانون مدنی در مادۀ 583 و حقوق ایران، اصل کلی را بر این قرار داده که تصرف در مال مشاع منوط به اذن همۀ شرکا باشد؛ ولی به جهت مراعات حقّ مالکانه، برخی تصرفات مانند تصرفات حقوقی همچون انشای عقد رهن را نیز بی‌نیاز از اذن شریکان دانسته است تا از سویی، تسلط و آزادی ارادۀ شریک را نسبت به مال خویش حفظ کند و از سوی دیگر، از تجاوز به حقوق شریکان دیگر جلوگیری کند. در این میان رهن مال مشاع از وضعیت پیچیده‌تری برخوردار است، زیرا انشای عقد رهن نسبت به مال مشاع بدون اذن شریک جایز شمرده شده است و از سوی دیگر، تسلیم مال مشاع به دست مرتهن منوط به اذن شریک دانسته شده است.
مسائل دیگری نیز بر این ویژگی خاص مال مشاع در رهن آن مترتب است. از جمله این مسائل می‌توان به وضعیت حقوقی قبض بی‌اذن شریک، اختلاف شرکا و راهن در اذن به رهن مال مشاع و تقسیم و افراز مال مشاع پیش از فک رهن اشاره کرد.
با وجود پیچیدگی یاد شده نسبت به رهن مال مشاع و مسائل آن و عنایت به نیاز روز مردم نسبت به رهن مال مشاع، خلأهای قانونی چندی وجود دارد که امید است تحقیق حاضر گامی مؤثر در جهت شناسایی فقهی ــ حقوقی این مهم و پیشنهاد وضع قوانین مناسب برای آن باشد.
1. رهن مال مشاع از دیدگاه فقه مذاهب خمسه و حقوق ایران
1-1. از دیدگاه فقه امامیه
فقیهان امامیه انشای عقد رهن نسبت به مال مشاع را بدون اجازۀ شریک یا شریکان جایز شمرده‌اند (شیخ طوسى، الف1407ج 3: 224؛ 1387، ج 2: 198؛ عکبری بغدادی، 1413: 623). آنان برای جواز رهن مال مشاع در فقه امامیه، به ادلۀ اختصاصی رهن و ادلۀ کلی استناد کردهاند. اجماع عالمان امامیه (علامه حلّى، 1414، ج13: 127؛ حسینى عاملى، 1419، ج 15: 275ـ274؛ ابن زهره حلبى، 1417: 244)، اطلاق و عموم آیۀ شریفۀ رهن و اطلاق و عموم روایات رهن، ادلۀ اختصاصی آن است و استصحاب، عمومات لزوم وفای به عقود و قاعدۀ تسلط، ادلۀ کلی آن می‌باشند.
1-1-1. ادلۀ اختصاصی
الف) اجماع
برخی از بزرگان فقه امامیه، نسبت به جواز رهن مال مشاع، ادعا کردهاند که در میان فقیهان امامیه در این مورد اجماع وجود دارد (شیخ طوسى، الف1407، ج 3: 224). مرحوم نجفی صاحب کتاب گرانسنگ جواهر الکلام می‌نویسد:
از نظر ما [فقیهان امامیه] رهن مال مشاع، نه تنها خالی از اشکال است، بلکه اختلافی هم در این مورد وجود ندارد و حتی چنان‌که می‌دانید، ظاهر کتاب دروس همین است. در کتاب غنیة النزوع الی علمی الاصول و الفروع بر اجماع تصریح شده است (نجفى، 1404، ج 25: 127).
مرحوم شهید اول در کتاب دروس می‌نویسد: «اگر کسی سهم خویش را از خانۀ مشترک به رهن بسپارد، صحیح است. زیرا نزد ما [فقیهان امامیه] رهن مال مشاع جایز است» (شهید اول، 1417، ج3: 395). ظاهر این سخن مفید معنای اجماع است، زیرا با وجود اینکه عبارت «عندنا» به اعم از اجماع و عدم خلاف و نظر اکثر عالمان است، ولی تنها اجماع است که می‌تواند به عنوان دلیل شرعی مورد استناد قرار گیرد، و در اینجا مرحوم شهید اول در ظاهر امر، عبارت یاد شده را به عنوان دلیلی بر جواز مطرح کرده است. البته در عبارت مرحوم ابن زهره در کتاب غنیة، نیز اجماع مورد استناد قرار گرفته است (ابن زهره حلبى، 1417: 244).
ب) اطلاق آیۀ شریفۀ رهن
یکی از دلایل جواز اصل رهن، آیۀ شریفۀ: «وَ إِنْ كُنْتُمْ عَلَى سَفَرٍ وَ لَمْ تَجِدُوا كَاتِباً فَرِهَانٌ مَقْبُوضَة» (بقره: 283): «و اگر در سفر بودید و نویسندهاى نیافتید، وثیقهاى بگیرید» (فولادوند، 1415: 49) میباشد. فقیهان امامیه با توجه به اینکه عبارت «فَرِهَانٌ مَقبُوضَة» اطلاق دارد، به طوری که میان مال مفروز و مشاع تفصیل قائل نشده است، اطلاق آیۀ شریفه را دلیل بر جواز رهن مال مشاع دانسته‌اند (شیخ طوسى، الف1407، ج 3: 224؛ ابن زهره حلبى، 1417، 244؛ ابن شهر آشوب، 1369، ج 2: 213؛ علامه حلّى، 1414، ج 13: 127).
ج) اطلاق روایات رهن
مرحوم شیخ طوسی در کتاب الخلاف اطلاق روایت رهن را از جملۀ ادلۀ رهن مال مشاع می‌شمارد (شیخ طوسى،الف1407، ج 3: 224). از جملۀ روایات مورد استناد رهن، روایت ذیل است:
گروهی از اصحاب ما از احمد بن محمد، از علی بن حکم، از محمد بن مسلم، از ابوحمزه، از امام کاظم (ع) روایت کردهاند که ابوحمزه می‌گوید از امام کاظم (ع) دربارۀ رهن و کفیل در بیع نسیه سؤال کردم و امام (ع) فرمود: اشکالی ندارد (كلینى، 1407، ج 5: 233).
چنان‌که ملاحظه می‌شود امام(ع) که در پاسخ به سؤال راوی در مقام بیان حکم شرعی بوده است، میان مشاع بودن و سایر خصوصیات مال مورد رهن تفصیل قائل نشده و به طور مطلق و کلی فرمودهاند که رهن جایز است. این عدم تفصیل، دلیل بر جواز رهن مال مشاع نیز شمرده می‌شود زیرا اگر حکم این دو مورد با یکدیگر تفاوت داشت، بر امام(ع) لازم بود که آن را بیان کند. روایات دیگر رهن نیز مانند همین روایت، به شیوۀ اطلاق بیان شده‌اند (شیخ طوسى،ب1407، ج 6: 210). جناب شیخ حُرّ عاملی در کتاب وسائل الشیعه برای روایات دال بر جواز رهن، بابی را به نام «بَابُ جَوَازِ الِارْتِهَانِ عَلَى الْحَقِّ الثَّابِتِ» (حرّ عاملى، 1409: 381ـ379) اختصاص داده است. در هیچ کدام از این روایات، میان اقسام مال مورد رهن و نوع آن (مفروز یا مشاع) تفصیلی ارائه نشده است. بنابراین، این روایات با اطلاق خویش، بر جواز رهن مال مشاع دلالت دارند.
د) عین بودن مال مشاع
دلیل کلی دیگری که علامه حلّی بدان استناد می‌کند، عین بودن مال مشاع است، زیرا از شرایط مال مرهونه این است که عین باشد و دین را نمی‌توان به رهن گذاشت. ایشان در مقام استدلال بر جواز رهن مال مشاع می‌نویسد: «زیرا مال مشاع عین است، و فروش آن در محل حق جایز است، پس رهن مال مشاع همانند مال مفروز جایز میباشد» (علامه حلّى، 1414، ج 13: 127). به عبارت دیگر، ایشان از اطلاق عین بودن مال مشاع، چنین استنباط می‌کند که عین شامل مال مشاع و مفروز است. بنابراین رهن مال مشاع نیز مشمول اطلاق دلیل عین بودن مال مرهونه می‌شود. پس رهن آن نیز جایز خواهد بود.
2-1-1. ادلۀ کلی
برخی از فقیهان امامیه برای جواز رهن مال مشاع علاوه بر ادلۀ اختصاصی رهن، به قواعد کلی نیز استناد کردهاند.
الف) آیۀ شریفۀ وفای به عقود
یکی از ادلۀ کلی دیگری که برای جواز رهن مال مشاع مورد استناد قرار گرفته است، آیۀ شریفۀ «یا أَیهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» (مائده: 1): «اى كسانى كه ایمان آوردهاید، به قراردادها [ى خود] وفا كنید» (فولادوند، 1415: 106) میباشد (مجاهد طباطبایى حائرى، بیتا: 402). اینکه خداوند متعال به طور مطلق به وفای به عقود امر فرموده است، و رهن مال مشاع نیز از عقود بوده مشمول حکم لزوم وفای به آن است. بنابراین، رهن مال مشاع نیز جایز خواهد بود، چون اطلاق آیۀ شریفه، رهن مال مشاع را نیز که عقدی از عقود است، در برمی‌گیرد.
ب) قاعدۀ تسلط
قاعدۀ تسلیط یا تسلط (محقق داماد، 1406، ج 2: 112) از جملۀ دلایلی است که برخی از فقیهان امامیه برای جواز رهن مال مشاع به آن استناد کردهاند (مجاهد طباطبایى حائرى، بیتا: 402). این قاعدۀ فقهی که پشتوانۀ محکمی دارد، مفاد روایت نبوی(ص) است که می‌فرماید: «قَالَ النَّبِی(ص): النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَى أَمْوَالِهِمْ» (ابن ابى جمهور احسایى، 1405، ج 3: 208): مردم بر دارایی‌های خود تسلط دارند. مفهوم موافق روایت این است که مردم می‌توانند هر گونه تصرفی را که می‌خواهند در اموال خویش انجام دهند. انشای عقد رهن بر مال مشاع نیز مشمول اطلاق قاعدۀ تسلط است، پس رهن مال مشاع جایز خواهد بود.
ج) استصحاب
برخی از فقیهان امامیه اصل را که به نظر می‌رسد، اصل استصحاب باشد، به عنوان دلیل دیگری برای جواز رهن مال مشاع، مورد استناد قرار می‌دهند (حسینى عاملى، 1419، ج 15: 275؛ علامه حلّى، 1414، ج 13: 127). تصویر این استصحاب به این صورت است که می‌دانیم بنابر قاعدۀ تسلیط، اشخاص مجازند هر تصرفی را نسبت به اموال خویش انجام دهند، سپس شک می‌کنیم که آیا مال مشاع از شمول این قاعده خارج شده است یا نه؟ اینجا محل جریان اصل استصحاب است، زیرا ما به دلالت اطلاق، نسبت به وضعیت گذشتۀ جواز رهن مال یقین داریم. سپس شک می‌کنیم که آیا شارع مقدس رهن مال مشاع را استثنا کرده یا نه، بنابراین در اینجا استصحاب جاری کرده و جواز رهن را در مال مشاع نیز جاری نموده و جواز آن را اثبات می‌نماییم.
2-1. از دیدگاه فقه حنفی
از دیدگاه فقه حنفی رهن مال مشاع باطل است (كاسانی حنفی، 1406، ج 6: 138؛ بارعی زیلعی حنفی، 1313، ج 6: 68). سرخسی از فقیهان حنفی در این باره می‌نویسد: «رهن مشاع در مال مشاع قابل تقسیم و غیر قابل تقسیم، از هر نوع شیء قابل رهن که باشد، نزد ما [حنفیه] جایز نمی‌باشد» (سرخسی، بیتا، ج 21: 169). البته برخی از عالمان حنفی، رهن مال مشاع را ابتدائاً جایز نمی‌دانند ولی اگر اشاعه پس از واگذاری مال به مرتهن عارض شود، رهن مال مشاع را در این صورت صحیح می‌شمارند (بارعی زیلعی حنفی،1313، ج 6: 68). در فقه حنفی، از سویی، مفروز بودن یکی از شرایط صحت عقد رهن شمرده می‌شود و از سوی دیگر، قبض در رهن از شرایط صحت آن محسوب شده است. فقیهان حنفی در استدلال بر نظریه خویش بیان می‌دارند که قبض مال مشاع امکان پذیر نیست. بنابراین، این شرط به اصل عقد نیز سرایت کرده و آن را ابطال می‌کند. یکی از فقیهان حنفی در این باره چنین اظهار نظر می‌کند:
به عقیدۀ ما قبض نصف مشاع به تنهایی قابل تصور نیست، نصف دیگر نیز که مورد رهن نیست [تا راهن بتواند همۀ آن را به رهن بگذارد] بنابراین قبض آن صحیح نمی‌باشد. در این باره فرقی ندارد که مال مشاع قابل تقسیم باشد یا قابل تقسیم نباشد؛ زیرا مشاع بودن، مانع از تحقق قبض در هر دو نوع مذکور می‌شود (كاسانی حنفی،1406، ج 6: 138).
ولی استدلال فقیهان حنفی نسبت به بطلان رهن مال مشاع به دلیل عدم امکان قبض مال مشاع، از سوی فقیهان مذاهب دیگر مورد انتقاد قرار گرفته و گفته شده است که این دلیل اخص از مدعاست؛ زیرا اولاً، در همۀ اقسام رهن، قبض مال مشاع ضروری نیست. به عبارت دیگر، قبض هر چیزی به حسب آن است. شافعی در کتاب الأمّ می‌نویسد:
[به مخالف جواز رهن مشاع که آن را به دلیل عدم امکان قبض باطل می‌دانست، گفتم:] از نظر شما قبض فقط به یک صورت واقع می‌شود در حالی‌که قبض به شیوه‌های مختلف واقع میگردد. او گفت: خیر قبض به یک صورت واقع می‌شود. از او پرسیدم آیا این‌گونه نیست که درهم و دینار و اشیای کوچک با کف دست قبض می‌شود؟ آیا خانه با دادن کلید و زمین با تسلیم آن قبض نمی‌شود؟ گفت: آری (امام شافعی،1410، ج 3: 194).
بنابراین قبض اشیاء با یکدیگر فرق دارد. به عنوان مثال، تخلیۀ خانۀ مشاع از سوی راهن برای قبض کافی است (نجفى، 1404، ج 25: 128ـ127). ثانیاً، در رهن مال مشاع با اذن شریک می‌توان همۀ مال مشاع را تحویل مرتهن داد. ثالثاً، در صورتیکه شریک به قبض مال مشاع به مرتهن اجازه نداد، رهن می‌تواند به صحت خود باقی بماند که در این صورت راهن ملزم به پرداخت قیمت سهم مورد رهن خواهد بود (نجفی، 1404، ج 25: 128ـ127؛ حسینى عاملى، 1419، ج 15: 276ـ275).
به طور کلی می‌توان اشکال فقیهان حنفی را چنین ترسیم کرد که آنان مفروز بودن مال مرهونه را از شرایط اساسی عقد دانسته و مبنای آن را آیۀ شریفۀ رهن می‌دانند که فرموده است: «فَرِهانٌ مَقبُوضَة» (بقره: 283) و با آوردن واژۀ مقبوضه، شرط قبض را جزو شرایط اساسی عقد قرار داده است. بر اساس این نظر، قبض چون شرطی اساسی است، لذا عدم امکان قبض را موجب بطلان عقد رهن به شمار می‌آورند. این استدلال از نظر عالمان فقه امامیه کافی نیست (همدانى، 1416، ج 14: 595ـ594) زیرا اولاً، همۀ رهن‌های مشاع غیر قابل قبض نیست، چون در برخی از رهن‌های مشاع قبض عین لازم نیست، بلکه به دلیل اینکه اقتضای برخی از اموال مانند ملک، این است که نمی‌شود آن را مانند مال منقول به مرتهن تحویل داد، تسلیم در چنین موردی با تخلیۀ عین صورت می‌گیرد.
در روزگار ما نیز به دلیل پیشرفت‌های حقوق و پدید آمدن تأسیساتی همچون ثبت اسناد و املاک با تسلیم سند و ثبت رهن، قبض بدون تصرف در سهم مشاع امکانپذیر شده است. بنابراین تسلیم مال مشاع به شیوه‌هایی که مستلزم تصرف در مال شریک نباشد، می‌تواند تحقق یابد. لذا قول عالمان حنفی مبنی بر بطلان رهن مال مشاع، به خصوص در روزگار ما، از پشتوانۀ شرعی و عقلی برخوردار نمی‌باشد.
3-1. از دیدگاه فقه مالکی
مالک بن انس امام فقیهان مالکی، که از فقیهان مدینه و از شاگردان امام جعفر بن محمد صادق(ع) بود، رهن مال مشاع را جایز و صحیح می‌داند (اصبحی مدنی، 1415، ج 2: 132؛ دسوقی مالكی، بیتا، ج 3: 235 ؛ بغدادی مالكی، بیتا، ج 1: 93؛ ابن رشد الحفید، 1425، ج 4: 56؛ نمری قرطبی، 1400، ج 2: 813). فقیهان مالکی دربارۀ جواز رهن مال مشاع به ادلۀ متعددی استناد کردهاند. این ادله به اختصار عبارتند از:
1ـ عموم (اطلاق)آیۀ شریفۀ «فَرِهانٌ مَقبُوضَة» (بقره: 283) (تمیمی مازری مالكی، 2008، ج2/3: 344).
2ـ بیع مال مشاع جایز است، پس رهن آن نیز جایز خواهد بود.
3ـ مشاع بودن مانع رهن نیست، چون اصل در مال مشاع، افراز است.
4ـ هر عقدی که بر قسمتی از مال مفروز جایز باشد، بر همان جزء مشاع نیز جایز خواهد بود، زیرا اصل آن بیع است (قاضی بغدادی مالكی، 1420، ج 2: 577).
4-1. از دیدگاه فقه شافعی
فقیهان شافعی نیز رهن مال مشاع را صحیح می‌دانند (امام شافعی، 1410، ج 3: 194؛ مزنی، 1410، ج 8: 191؛ شیرازی، بیتا، ج 2: 91؛ شربینی شافعی، 1415، ج 3: 46). تنها دلیلی که در کتاب‌های فقهی شافعی برای جواز رهن مال مشاع مورد توجه قرار گرفته، تشبیه رهن مال مشاع به بیع است. آنان بر این عقیده‌اند که همانگونه که بیع مال مشاع جایز است، رهن مال مشاع نیز جایز خواهد بود (شیرازی، بیتا، ج 2: 91). یکی از فقیهان شافعی می‌نویسد:
دلیل ما این است که چون بیع مال مشاع صحیح است، رهن آن نیز همانند مال مفروز صحیح خواهد بود، زیرا هرکس که مجاز باشد مال مفروز را به رهن بگیرد، مجاز است که مال مشاع را نیز به رهن بگیرد. اصل آن این است که وقتی دو نفر از فرد دیگری چیزی را به رهن می‌گیرند، رهن در میان دو مرتهن، مشاع است [و چنین رهنی صحیح است. بنابراین رهن مال مشاع صحیح است] (عمرانی یمنی شافعی، 1421، ج 6: 32).
5-1. از دیدگاه فقه حنبلی
فقیهان حنبلی نیز نظر به صحت و جواز رهن مال مشاع دارند ( ابن عثیمین، 1422، ج 9: 129؛ حجاوی مقدسی، ب بیتا، ج 1: 114؛ مقدسی جماعیلی حنبلی، بیتا، ج 4: 373). ابن قدامه در این باره می‌نویسد: «و اگر سهم خویش را از جزء مشاع به رهن بگذارد، و مورد رهن حتی از اشیای غیر قابل تقسیم باشد، جایز است» (ابن قدامه مقدسی، 1414، ج 2: 78). عالمان فقه حنبلی نیز همانند فقیهان مذاهب مالکی و شافعی، تنها دلیل جواز و صحت رهن مال مشاع را صحیح بودن بیع مال مشاع اعلام کردهاند (مقدسی رامینى،1424، ج 6: 331؛ عاصمی حنبلی نجدی، 1397، ج 5: 58ـ57 ؛ بهوتى حنبلى، الفبیتا، ج 1: 365). رهن مال مشاع از نظر جمهور عالمان صحیح است (ابن مفلح، 1418، ج 4: 205) زیرا فروش مال مشاع در جایگاه حق جایز بوده و از این نظر همانند مال مفروز میباشد (بهوتى حنبلى، ب بیتا، ج 3: 326). به دلیل وجود این خصوصیت در مال مشاع، رهن سهم مشاع نیز صحیح میباشد. ابن قدامه در تکمیل این استدلال می‌نویسد:
زیرا مقصود رهن، گرفتن وثیقه برای تضمین دین است تا اگر پرداخت دین از سوی دائن ممکن نشد، از پول رهن، استیفا گردد. این مقصود در هر عین و کالایی که فروش آن جایز باشد، محقق میگردد. هر آنچه محلی برای فروش دارد، محلی برای تحقق حکمت رهن نیز هست. محل هر چیزی، محل حکمت آن است، مگر اینکه مانعی برای تحقق آن وجود داشته باشد یا شروط تحقق آن از بین رفته باشد که در این هنگام، حکم نیز با منتفی شدن شرط، منتفی خواهد شد. بنابراین رهن مشاع به دلیل وجود حکمت آن و فقدان مانع، صحیح خواهد بود (ابن قدامه مقدسی، 1388، ج 4: 253).
6-1. از دیدگاه حقوق ایران
بر اساس قاعدۀ کلی، از منظر حقوق ایران تصرف در مال مشاع جایز نیست. دکتر صفایی در این زمینه می‌نویسد:
از آنجا که هر یک از شرکا در جزء جزء مال مشاع ذی حق است، قاعدۀ کلی این است که هیچ یک از شرکا نمی‌تواند بدون اذن شریک یا شرکا در مال مشاع تصرف کند و تصرف بدون اذن، موجب مسئولیت شریک خواهد بود (صفایی، 1392: 96).
این قواعد در مواد 581، 582 و 585 قانون مدنی آمده است. مادۀ 582 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «شریكی كه بدون اذن یا در خارج از حدود اذن تصرف در اموال شركت نماید ضامن است.» دلیل عدم جواز این است که چون شرکا در جزء جزء مال مشاع شریک هستند، تصرف در هر جزء از مال مشاع، تصرف در مال غیر بوده و عدوانی محسوب می‌شود، لذا در صورتیکه زیانی به مال مشاع وارد شود، متصرف ضامن خواهد بود (صفایی، 1392: 97).
البته همۀ تصرفات شریک یا شرکا در مال مشاع منوط به اذن سایر شرکا نیست، و برخی از تصرفات حقوقی در سهم مشاع، نیازی به اجازۀ شریک ندارد. از جملۀ این تصرفات رهن مال مشاع است. دکتر کاتوزیان در این زمینه می‌نویسد: «ایجاب و قبول رهن مال مشاع با مالی که تمام آن به رهن گذارده می‌شود تفاوت ندارد، زیرا وقوع تراضی زیانی به سایر شریکان نمی‌رساند» (کاتوزیان، الف1382، ج 4: 514؛ ب1382، ج 2: 243). به هر حال در اینجا ادلۀ صحت رهن مال مشاع از منظر دانش حقوق، مورد بررسی قرار می‌گیرد.
الف) مادۀ 583 قانون مدنی
مادۀ 583 قانون مدنی دربارۀ امکان و موارد تصرف بدون اذن در سهم مشاع مقرر می‌دارد: «هر یك از شركا می‌تواند بدون رضایت شركای دیگر سهم خود را جزئاً یا كلاً به شخص ثالثی منتقل كند.» با توجه به این مادۀ قانونی می‌توان استدلال کرد که راهن می‌تواند بدون رضایت شریک، سهم مشاع خویش را با هر قراردادی به شخص دیگری منتقل نماید، زیرا چنین تصرفی، تصرف در مال غیر شمرده نمی‌شود، چون شریک فقط سهم خود را منتقل می‌نماید (صفایی، 1392: 98). برخی از اساتید مادۀ 582 قانون مدنی را مخصوص به تصرفات مادی می‌دانند (امامى، بیتا، ج 2: 132) و مادۀ 583 را مخصوص به تصرفات حقوقی و غیر مادی که موجب دخالت در حقوق دیگران نباشد، دانسته‌اند (کاتوزیان، 1383، ج 2: 48). بنابراین با استناد به مادۀ 583 قانون مدنی می‌توان رهن مال مشاع را جایز و صحیح دانست.
ب) قابلیت وثیقه بودن مال مشاع
از آنجا که نهاد رهن به منظور ایجاد وثیقه برای دین است (امامى، بیتا، ج2: 332) پس به رهن گذاشتن هر چیزی که بتواند وثیقۀ دین قرار گیرد، صحیح است. مال مشاع نیز دارای خصوصیتی است که می‌تواند به عنوان وثیقۀ دین قرار گیرد. «قانون افزایش بهره‌وری بخش كشاورزی و منابع طبیعی» ماده‌ای را به تصویب رسانده که بر اساس آن املاک مشاع نیز به عنوان رهن تسهیلات بانکی پذیرفته می‌شود. مادۀ10 این قانون از این قرار است:
بانكها و مؤسسات مالی و اعتباری مكلفند در اعطای تسهیلات بانكی به طرحهای كشاورزی و منابع طبیعی اسناد مشاعی مالكین و نسقهای زراعی زارعین و اشخاص را به نسبت سهم مشاع از قیمت روز كل مشاع ارزیابی و قراردادهای اجاره و یا بهره‌برداری و یا حقّ انتفاع از اراضی ملّی و دولتی و سند مالكیت اعیانی احداثی را به عنوان وثیقه و تضمین برای اعطای تسهیلات بپذیرند. دفاتر اسناد رسمی موظفند بنا به درخواست بانكها و مؤسسات مذكور نسبت به تنظیم سند رهن بر این اساس اقدام نمایند. دولت مكلف است از طریق تشویق بیمه سرمایه‌گذاری و سایر ابزارهای بیمه‌ای، تحقق این امر را تضمین نماید.
ج) وحدت ملاک مادۀ 475 قانون مدنی
رهن مشاع با توجه به وحدت ملاك مادۀ 475 صحیح است (امامی، بیتا، ج 2: 334). این ماده مقرر می‌دارد: «اجارۀ مال مشاع جایز است لیكن تسلیم عین مستأجره موقوف است به اذن شریك.» با توجه به اینکه تصرف حقوقی در حصۀ مشاع جایز بوده و نیاز به اذن شریک ندارد، تنها مسأله‌ای که می‌ماند، تسلیم عین است. در مادۀ فوق، تسلیم به اذن شریک منوط شده است. با عنایت به اینکه نهاد رهن نیز دقیقاً مانند اجاره است، پس می‌توان برای جواز رهن مال مشاع نیز به این مادۀ قانونی استناد کرد.
د) اطلاق عین مرهونه
رهن مال مشاع با توجه به اطلاق مادۀ 774 قانون مدنی از طرف شریک ملک صحیح است. در این مادۀ قانونی آمده است: «مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است.» عبارت «عین معین» که در مادۀ 774 قانون مدنی ذکر شده مطلق میباشد و این اطلاق، مال مفروز و مشاع را نیز در بر می‌گیرد. پس رهن مال مشاع نیز جایز است (جعفری لنگرودی، 1370، ج 1: 13).
2. اذن شریک در اقباض مال مشاع در رهن از دیدگاه مذاهب خمسه و حقوق مدنی ایران
1-2. از دیدگاه فقه امامیه
با اینکه فقیهان امامیه انشای رهن مال مشاع را بدون اذن شریک جایز دانسته‌اند، ولی اقباض رهینۀ مشاع را موقوف به اذن شریک یا شریکان می‌دانند. ایشان قبض در رهن را با تسلیم کل مال مرهونه می‌دانند (حسینى عاملى، 1419، ج 1: 277). مشکلی که در اینجا به وجود می‌آید این است که اقباض مال مشاع، تصرف عدوانی در مال غیر به شمار آمده (فاضل لنكرانى، 1425: 237) و نیاز به اذن شریک دارد (اصفهانى، 1422: 475). بنابراین فقیهان امامیه اقباض رهینۀ مشاع را تنها در صورتی جایز می‌دانند که شریک (فاضل لنكرانى، 1425: 237) یا شرکا (سبزوارى، بیتا: 379) بدان اذن دهند (جزیرى، 1419، ج 2: 377). برخی از بزرگان امامیه اذن شریک را در اقباض هر دو نوع مال منقول و غیر منقول لازم می‌شمارند (شهید اول، 1417، ج 3: 384؛ علامه حلّى، 1420، ج 2: 465)، ولی برخی دیگر از فقهای امامیه اقباض را در مال غیر منقول با تسلیم همۀ مال مرهونه لازم نمی‌دانند (علامه حلّى، 1420، ج 2: 465)، بلکه در مال غیرمنقول، اقباض با تخلیۀ ید راهن را کافی می‌شمارند (جزیرى، 1419، ج 2: 387). برخی دیگر نیز به صورت کلی مال مرهونه را به دو قسم تقسیم کردهاند: در قسمی از آن تخلیه و رفع ید راهن از ملک، و تمکین مرتهن به تصرف در آن را به منظور اقباض کافی دانسته‌اند، ولی در قسم دیگر، به لزوم تصرف دادن مال به مرتهن حکم کردهاند (مجاهد طباطبایى حائرى، بیتا: 402). به نظر می‌رسد این تقسیم بهتر از تقسیم به منقول و غیر منقول باشد، زیرا در تقسیم به منقول و غیر منقول، رابطۀ میان اقسام (طرف‌های تقسیم) عموم و خصوص من وجه میباشد. بنابراین موارد نقض نیز وجود دارد، ولی با تقسیم اخیر، میان قسیم‌ها تباین حاصل شده و تقسیم صحیحی صورت گرفته است؛ زیرا یکی از شرایط صحت تقسیم، این است که میان قسیم‌ها رابطه تباین حاکم بوده و در یکدیگر تداخل نداشته باشند.
2-2. از دیدگاه فقه مالکی
از نظر فقیهان مالکی در اقباض رهینۀ مشاع، اذن شریک لازم نیست (جزیری، 1419، ج 2: 289). جزء مشاع اگر از املاک باشد، راهن فقط سهم خویش را به مرتهن اقباض می‌نماید و اگر از اموال منقول باشد، همۀ آن را به تصرف مرتهن می‌دهد (دسوقی مالكی، بیتا، ج 3: 235؛ سلمی دمیری، 1429، ج 1: 637). اگر مال، مِلک است، تخلیۀ آن به منظور اقباض کافی میباشد و اگر مال، منقول است، قبض با به تصرف دادن تحقق می‌یابد (ابن حزم اندلسی، بیتا، ج 6: 365) چنان‌که در هبه نیز چنین است. از نظر آنان اقباض مال مشاع به مرتهن نسبت به حال شریک ضرری در بر ندارد (زحیلی، بیتا، ج 6: 4256). اگر نصف غیر مرهون متعلق به راهن نباشد، قبض با همان نصف نیز محقق می‌شود، زیرا راهن فقط از سهم خود به مرتهن می‌دهد و فقط در سهم خود تصرف می‌کند (میارة الفاسی، بیتا، ج 2: 146). به علاوه اینکه شریک، خود به ذی حق بودن شریکِ راهن در نصف مال مشاع، اقرار دارد (وزارت اوقاف و شئون اسلامی، بیتا، ج 32: 277ـ275).
3-2. از دیدگاه فقه شافعی
از نظر فقیهان شافعی قبض مشاع در املاک با تخلیه صورت می‌گیرد و نیازی به اذن شریک نیست و در مال مشاع منقول، با به تصرف دادن مال به مرتهن انجام می‌شود و قبض آن بدون اذن شریک جایز نیست (زحیلی، بیتا، ج 6: 4256). از دیدگاه فقیهان مذهب شافعی قبض مرهونۀ مشاع با تسلیم کل آن صورت می‌گیرد (رافعی قزوینی، بیتا، ج 10: 4؛ سنیكی انصاری، بیتا، ج 2: 145). یحیی بن ابوالخیر از فقیهان شافعی دربارۀ اذن و شیوۀ قبض مال مشاع می‌نویسد: در صورتیکه مرهونۀ مشاع غیر منقول باشد، راهن بایستی بین خود و مرتهن، از مرهونۀ مشاع خلع ید نماید (دمیری شافعی، 1425، ج 4: 297). حضور و اذن شریک در اینجا لزومی ندارد. اگر مرهونۀ مشاع از اموال منقول ــ مانند جواهر و ... ــ باشد، قبض آن جز با تسلیم مال به دست مرتهن صورت نمی‌گیرد (شربینی شافعی، 1415، ج 3: 46؛ بجیرمی مصری شافعی، 1415، ج 3: 70) و این تسلیم فقط با اذن شریک صورت می‌گیرد (عمرانی یمنی شافعی، 1421، ج 6: 32).
بنابراین عالمان شافعی اذن شریک را در اموال منقول لازم شمرده و در اموال غیر منقول لازم نمی‌دانند (شربینی شافعی، 1415، ج 3: 46؛ سنیكی انصاری، بیتا، ج 2: 145).
نگارنده در کتاب‌های عالمان شافعی دربارۀ اقباض بدون اذن و ضمانت اجرای آن مطلبی نیافت، ولی با توجه به قواعد عمومی ضمان، می‌توان در صورت تلف مرهونۀ مشاع، حکم به ضمان چنین اقباضی کرد و راهن را ضامن جبران خسارت عین و منافع مرهونه دانست.
4-2. از دیدگاه فقه حنبلی
از دیدگاه عالمان فقه حنبلی قبض اموال غیر منقول با تخلیۀ بین راهن و مرهونه صورت می‌گیرد. در مال غیر منقول، اذن و حضور شریک لازم نیست، زیرا در این صورت نسبت به حقّ شریک، تعدی و تجاوزی صورت نمی‌گیرد؛ ولی اگر مرهونه، از اموال منقول باشد اذن شریک در اقباض آن لازم است (بهوتى حنبلى، ب بیتا، ج3: 326؛ حجاوی مقدسی، الف بیتا، ج 2: 152).
5-2. از دیدگاه حقوق ایران
از منظر حقوق ایران، برای تسلیم مال مشاع به مرتهن، اذن شریک یا شریکان لازم است (کاتوزیان، ب1382، ج 2: 243)، چون «در این فرض، مال مرهون با سهم سایر شریکان مخلوط و منتشر در مجموع است. پس، تسلیم آن نیز با تصرف در مال شرکای دیگر ملازمه دارد و باید با اذن آنان انجام پذیرد» (کاتوزیان، ب1382، ج 4: 514). البته در مواردی که تسلیم رهینۀ مشاع با تصرف در سهم سایر شرکا ملازمه ندارد، اذن لازم نیست (کاتوزیان، الف1382، ج 4: 515). مرحوم امامی نیز برای لزوم اذن در تسلیم مال مشاع به مرتهن، چنین استدلال می‌کند: «زیرا تصرف در مال مشترك بدون اجازۀ تمامى شركا، تصرف در مال غیر بدون اجازۀ مالك است» (امامى، بیتا، ج 2: 338و334). برخی نیز لزوم اذن شریک را در عالم حقوق به ملاک مادۀ 475 قانون مدنی مستند می‌دانند (جعفری لنگرودی، 1370، ج 1: 13). این ماده مقرر می‌دارد: «اجاره مال مشاع جایز است لیكن تسلیم عین مستأجره موقوف است به اذن شریك.» از آنجا که اجاره در این خصوص تفاوتی با رهن ندارد، بنابراین ملاک مادۀ یاد شده دربارۀ رهن نیز صادق است. ملاک لزوم اذن در مادۀ فوق، پرهیز از تصرف عدوانی در ملک غیر و تجاوز به حقوق دیگران میباشد. این قاعده، قاعده‌ای کلی بوده و در همۀ مباحث حقوق جاری است.
3. وضعیت حقوقی و ضمانت اجرای اقباض بدون اذن شریک از دیدگاه مذاهب خمسه و حقوق مدنی ایران
1-3. از دیدگاه فقه امامیه
در صورتیکه راهن، مرهونۀ مشاع را بدون اذن شریک، به قبض مرتهن داد، اکثر فقیهان امامیه چنین قبضی را با وجود اینکه جایز نبوده، صحیح و نافذ دانسته‌اند (صافى گلپایگانى، 1416، ج 2: 103؛ امام خمینى، بیتا، ج 2: 4ـ3؛ اصفهانى، 1422: 475؛ سبزوارى، 1413، ج 21: 80). اغلب فقیهان امامیه حکم عدم جواز اقباض بدون اذن شریک را تکلیفی می‌دانند (فاضل لنكرانى، 1425: 238). بنابراین اقباض بی‌اذن شریک، معصیت شمرده می‌شود (فاضل لنكرانى، 1425: 238). پس این چنین اقباضی فقط عقاب و ضمانت اجرایی اخروی دارد. البته دکتر جعفری لنگرودی به نقل از کتاب مناهج، ضمانت اجرای کیفری تعزیری نیز برای متصرف بدون اذن در مال مشاع، ذکر کرده است (جعفری لنگرودی، 1370، ج 1: 13). این نظر با یک قاعدۀ کلی در فقه امامیه نیز تأیید میگردد. براساس فقه امامیه، حاکم شرع و قاضی می‌تواند نسبت به هر معصیتی که مصلحت می‌داند، تعزیر مناسب تعیین نماید (موسوى گلپایگانى، 1412، ج 2: 153).
در این میان مرحوم سید محمد مجاهد نهی از تصرف عدوانی در حصۀ شریک را دارای ضمانت اجرای مدنی دانسته و آن را موجب بطلان رهن شمرده است؛ چون به عقیدۀ وی، نهی از اقباض رهینۀ مشاع، در واقع از باب نهی در معاملات بوده و مقتضی فساد معامله است. به علاوه اینکه شاید اقباض بی‌اذن شریک کار حرام بوده و کار حرام نمی‌تواند مقدمۀ کار حلال قرار گیرد. لذا این اقباض مؤثر نخواهد بود. از نظر ایشان صحت رهن متوقف بر صحت قبض است (مجاهد طباطبایى حائرى، بیتا: 402). بر اساس نظر ایشان در صورتیکه قبض بدون اذن شریک صورت گیرد، عقد رهن باطل بوده و شریکان می‌توانند مال مشاع را از مرتهن باز پس گیرند.
اشکال این نظریه این است که اولاً، حقّ راهن نسبت به ملک خویش نادیده گرفته می‌شود. ثانیاً، حقّ مرتهن نسبت به رهن دیده نمی‌شود. بهترین شیوه، راه حلی است که در آن حقوق همۀ طرف‌ها دیده شود. فقیهان امامی چنین راه حلی را در آثار فقهی خویش پیش بینی کردهاند.
البته در صورتیکه نتوان حقوق همۀ افراد ذی حق را تأمین کرد، به نظر می‌رسد در این میان حق راهنی که بی‌اذن شرکا اقدام نموده است محترم نخواهد بود؛ زیرا او با تصرف بی‌اذن در سهم شریکان، ضامن است و بایستی رهن دیگری را به مرتهن تحویل نماید. به هر حال، بایستی ترتیبی اندیشید که حقوق مرتهن و شریکان حفظ گردد.
ضمانت اجرای مدنی دیگری که از نظر همۀ فقیهان قابل قبول میباشد، این است که در صورتیکه ما اقباض را صحیح و مؤثر بدانیم (جزیرى، 1419، ج 2: 377)، با عنایت به اینکه اقدام راهن تصرف عدوانی به شمار می‌آید (امام خمینى، بیتا، ج 2: 4؛ سبزوارى، 1413، ج 21: 80 ؛ صافى گلپایگانى، 1416، ج 2: 103؛ موسوى گلپایگانى، 1413، ج 2: 77)، لذا در صورت تلف مال مرهونۀ مشاع، راهن ضامن خواهد بود.
2-3. از دیدگاه فقه مذاهب اربعه
با جستجو در کتاب‌های فقهی مذاهب اربعه، بحثی راجع به وضعیت فقهی و حقوقی رهن و ضمانت اجرای آن در صورتیکه بدون اذن شریک یا شریکان تسلیم مرتهن شده باشد، یافت نشد. شاید آنان بطلان رهن را در صورتیکه تسلیم رهن مشاع بدون اذن شریک انجام می‌گیرد، بدیهی دانسته‌اند و از این رو، به بحث دربارۀ آن نپرداخته‌اند. هر چند این امکان وجود دارد نگارنده بدان دست نیافته باشد. به علاوۀ اینکه ضمانت اجرای مدنی در تصرف عدوانی قاعده‌ای کلی بوده و در همۀ فقه جریان دارد. شاید دلیل نپرداختن به آن، همین وضوح و بدیهی بودن ضمان راهن بوده باشد.
3-3. از دیدگاه حقوق ایران
در صورتیکه راهن بدون اذن شریک یا شریکان، نسبت به تسلیم رهینۀ مشاع به مرتهن اقدام نماید:
عده‌اى از حقوقیین بر آنند كه قبض مال مشاع به مرتهن اگرچه موجب تصرف در مال سایر شركا بدون اذن آنان میگردد، ولى این امر نمی‌تواند اثر وضعى قبض عین مرهونه را برطرف گرداند، زیرا مورد رهن غیر از سهم سایر شركا میباشد كه تصرف در آن از طرف قانون ممنوع است. قول مزبور از نظر حقوقى بیشتر سازگار است (امامى، بیتا، ج 2: 334).
بنابراین طبق این نظر قبض بی‌اذن شرکا نیز صحیح است. اگرچه با تصرف در مال شرکای دیگر ملازمه دارد (امامی، بیتا، ج 2: 338). یکی از اساتید در این خصوص می‌نویسد: «تخلف راهن از این دستور (یعنی اقباض بدون اذن شریک) مانع تحقق عنصر سوم عقد رهن (اقباض مال مرهونه) نخواهد شد» (جعفری لنگرودی،1370، ج 1: 13). البته ایشان ضمانت اجرایی کیفری تعزیر توسط حاکم را به صاحب کتاب مناهج نسبت می‌دهد. ایشان دربارۀ ضمانت اجرای مدنی چنین رهنی، در صورت وارد شدن خسارت به مال مشاع، به ضمانت اجرایی مندرج در مادۀ 582 قانون مدنی استناد می‌کند. مادۀ مذکور چنین مقرر می‌دارد: «شریكی كه بدون اذن یا در خارج از حدود اذن تصرف در اموال شركت نماید ضامن است.»
با توجه به اینکه تسلیم رهینۀ مشاع بدون اذن شریک، تصرف عدوانی محسوب می‌شود، لذا می‌توان در تأیید مفاد مادۀ 582 یاد شده، به مفاد مواد 308 (جعفری لنگرودی،1370، ج 1: 13)، 311 و 312 قانون مدنی که مربوط به ضمان غاصب است، نیز توسل جست.
برخی از استادان نیز تسلیم مال مرهونۀ مشاع را بدون اذن شریک یا شریکان، در مواردی که با تصرف در سهم شریکان دیگر ملازمه دارد، صحیح نمی‌دانند. ایشان این قبض را امر نامشروعی می‌شمارد که نمی‌تواند اثر حقوقی به بار آورده و مقدمۀ انشای عقد رهن گردد. او هدف قبض را (ایجاد اطمینان در امکان استیفای طلب از مال مورد رهن) در چنین مواردی با شکست مواجه می‌بیند و استدلال می‌کند که مرتهن نمی‌تواند آن را نگه داشته و استیفای طلب نماید و مجبور است با درخواست شریکان آن را از دست بدهد و مرتهن در این صورت ید غاصبانه پیدا می‌کند (کاتوزیان، الف1382، ج 4: 517ـ515).
اشکال این سخن این است که در صورتیکه قبض بدون اذن را موجب بطلان عقد رهن بدانیم، در این صورت برای حفظ حقوق شریکان، به تضییع حقوق راهن و مرتهن دست زده‌ایم؛ زیرا به هر حال راهن را نمی‌توان با غاصب یکی شمرد، زیرا او مالک است و حق دارد از ملک خویش به عنوان رهن استفاده نماید. از سوی دیگر، اگر این قبض را بی‌اثر بدانیم حقوق مرتهن را نیز نادیده انگاشتیم. پس بهتر است روشی دیده شود که همۀ صاحبان حق، به حقوق خویش دست یافته و به کسی در این میان ستم نشود. فقیهان این روش را پیشبینی کردهاند. در این روش عقد با چنین قبضی صحیح شناخته می‌شود و قاضی به طریقی حقوق صاحبان حقوق را به آنان باز می‌گرداند. به علاوه اینکه می‌توان تدبیر حقوقی دیگری نیز اندیشید که هر کدام از شریکان بتوانند از طریق مراجع ثبتی به میزان سهم خویش، از مال مشاع وثیقه بگذارند.
البته در صورتیکه امکان جمع بین حقوق افراد ذیحق وجود نداشته باشد، به نظر می‌رسد شریکانی که در مال آنان تصرف بی‌اذن صورت گرفته، حق داشته باشند که مال خویش را از دست مرتهن باز پس گیرند. در خصوص حقّ مرتهن نیز باید گفت که تسلیم مال به ناحق صورت گرفته، راهن در برابر حقّ رهن مرتهن ضامن است و بایستی مال دیگری را نزد وی به رهن بگذارد، زیرا او با این کار بر علیه خویش اقدام کرده و ضامن است.
نتیجهگیری
1ـ انشای عقد رهن نسبت به مال مشاع صحیح است. صرف انشای عقد رهن نسبت به مال مشاع نیازی به اذن شریک ندارد، زیرا در غیر این صورت راهن دارای سهم مشاع از حق خویش نسبت به دارایی مشاعی که دارد محروم میگردد.
2ـ در تسلیم مال مشاع به مرتهن، اذن شریک یا شریکان در صورتیکه با تصرف در حق شریک یا شریکان ملازمه داشته باشد، شرط است؛ ولی در مواردی که به رهن دادن مال مشاع با تصرف در مال شریک ملازمه نداشته باشد، اذن شریک لازم نیست.
3ـ اگر راهن بدون اذن اقدام به تسلیم مال مشاع به مرتهن نماید، در صورتیکه نتواند رضایت شریکان را به دست آورد، نسبت به عین و منافع مال مشاع و همچنین مثل، قیمت و منافع آن در صورت تلف، ضامن است و شریکان می‌توانند مال مشاع را از دست مرتهن باز پس گیرند.
4ـ اگر راهنِ حصۀ مشاع، نتوانست اذن شریک یا شریکان دیگر را برای تسلیم مال مشاع به دست آورد، تلاش می‌کند رضایت مرتهن را نسبت به گذاشتن مال مشاع در دست شریک یا شریکان به دست آورد. در غیر این صورت رضایت صاحبان حق را در تعیین فرد عادلی که مورد قبول آنان است، به دست آورد تا مال را به صورت امانت یا اجاره به وی بسپارند. وی در صورت عدم توافق، به حاکم مراجعه می‌کند و حاکم فرد عادلی را معین می‌کند تا رهینۀ مشاع را به طور امانی و یا در صورت داشتن منافع به صورت اجاره و یا عقود دیگر، تا زمان ادای دین به وی بسپارد.
5ـ بایسته است قانون‌گذار به منظور افزایش رونق اقتصادی، با عنایت به مفاد مادۀ 10 قانون «افزایش بهره‌وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی» ماده‌ای قانونی وضع نموده و سازوکار رهن املاک و اموال مشاع را (که قبض آنها با تصرف در مال شریک یا شرکا ملازمه ندارد) فراهم نماید.
منابع
- قرآن کریم
- ابن ابى جمهور احسایى، محمد بن على. (1405ق.) عوالی اللئالی العزیزیة، قم: دار سید الشهداء للنشر.
- ابن حزم اندلسی، أبو محمد علی بن أحمد بن سعید بن حزم. (بیتا) المحلى بالآثار فی الاحادیث الدینیة، لبنان ـ بیروت: دار الفكر.
- ابن رشد الحفید، أبو الولید محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد بن رشد القرطبی. (1425ق.) بدایة المجتهد و نهایة المقتصد، قاهره: دار الحدیث.
- ابن زهره حلبى، حمزة بن على حسینى. (1417ق.) غنیۀ النزوع إلى علمی الأصول و الفروع، قم: مؤسسه امام صادق(ع).
- ابن شهر آشوب، رشید الدین محمد بن على. (1369ق.) متشابه القرآن و مختلفه، قم: دار البیدار للنشر.
- ابن عثیمین، محمد بن صالح بن محمد. (1422ق.) الشرح الممتع على زاد المستقنع، بی‌جا: دار ابن الجوزی.
- ابن قدامه مقدسی، موفق الدین عبدالله بن أحمد بن محمد. (1414ق.) الكافی فی فقه الإمام أحمد، لبنان ـ بیروت: دار الكتب العلمیة.
- ــــــــــ . (1388ق.) المغنی لابن قدامة، مصر ـ قاهره: مكتبة القاهره.
- ابن مفلح، برهان الدین. (1418ق.) المبدع فی شرح المقنع، لبنان ـ بیروت: دارالكتب العلمیة.
- اصبحی مدنی، مالك بن أنس بن مالك بن عامر. (1415ق.) المدونة، لبنان ـ بیروت: دار الكتب العلمیة.
- اصفهانى، سید ابوالحسن. (1422ق.) وسیلة النجاة (مع حواشی الإمام الخمینی)، قم: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى.
- امام خمینى، سید روح اللّه موسوى. (بیتا) تحریر الوسیلة، قم: مؤسسه مطبوعات دار العلم.
- امام شافعی، أبو عبدالله محمد بن إدریس بن عباس بن عثمان بن شافع بن عبد المطلب بن عبد مناف المطلبی القرشی المكی. (1410ق.) الأم، بیروت: دار المعرفة.
- امامى، سید حسن. (بیتا) حقوق مدنى، تهران: انتشارات اسلامیه.
- بارعی زیلعی حنفی، عثمان بن علی بن محجن. (1313ق.) تبیین الحقائق شرح كنز الدقائق وحاشیة الشِّلْبِی، با حاشیة: الشِّلْبِی، أحمد بن محمد بن أحمد بن یونس بن إسماعیل بن یونس، قاهره: المطبعة الكبرى الأمیریة.
- بُجَیرَمِی مصری شافعی، سلیمان بن محمد بن عمر. (1415ق.) تحفة الحبیب على شرح الخطیب= حاشیة البجیرمی على الخطیب، بی‌جا: دارالفكر.
- بغدادی مالکی، شهاب الدین. (بیتا) إرْشَادُ السَّالِك إلىَ أَشرَفِ المَسَالِكِ فِی فقهِ الإمَامِ مَالِك، بهامشه: تقریرات مفیدة لإبراهیم بن حسن، مصر: شركة مكتبة و مطبعة مصطفى البابی الحلبی و أولاده، المطبعة الثالثه.
- بهوتى حنبلى، منصور بن یونس بن صلاح الدین ابن حسن بن إدریس. (الف بیتا) الروض المربع شرح زاد المستقنع و معه: حاشیة الشیخ العثیمین و تعلیقات الشیخ السعدی، بی‌جا: دار المؤید، مؤسسه الرسالة.
- ــــــــــ . (ببی‌تا) كشاف القناع عن متن الإقناع، لبنان ـ بیروت: دار الكتب العلمیة.
- تمیمی مازری مالكی، أبو عبدالله محمد بن علی بن عمر. (2008) شرح التلقین، با تحقیق: محمَّد مختار السّلامی، بی‌جا: دار الغرب الإِسلامی.
- جزیرى، عبدالرحمن و همکاران. (1419ق.) الفقه على المذاهب الأربعة و مذهب أهل البیت علیهم السلام، لبنان ـ بیروت: دار الثقلین.
- جعفری لنگرودی، محمد جعفر. (1370) حقوق مدنی؛ رهن و صلح، تهران:گنج دانش، چاپ دوم.
- حجاوی مقدسی، موسى بن أحمد بن موسى بن سالم بن عیسى بن سالم. (الف بیتا) الإقناع فی فقه الإمام أحمد بن حنبل، المحقق: السبكی، عبداللطیف محمد موسى، لبنان ـ بیروت: دار المعرفة.
- ــــــــــ . (ب بیتا) زاد المستقنع فی اختصار المقنع، با تحقیق: عبدالرحمن بن علی بن محمد العسّكر، عربستان سعودی ـ ریاض: دارالوطن للنشر.
- حرّ عاملى، محمد بن حسن. (1409ق.) وسائل الشیعة، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام.
- حسینى عاملى، سید جواد بن محمد. (1419ق.) مفتاح الكرامة فی شرح قواعد العلاّمة، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم.
- دسوقی مالكی، محمد بن أحمد بن عرفة. (بیتا) حاشیة الدسوقی على الشرح الكبیر، بی‌جا: دار الفكر.
- دمیری شافعی، كمال الدین أبوالبقاء محمد بن موسى بن عیسى بن علی. (1425ق.) النجم الوهاج فی شرح المنهاج، المحقق: لجنة علمیة، عربستان سعودی ـ جده: دار المنهاج.
- رافعی قزوینی، عبدالكریم بن محمد. (بیتا) فتح العزیز بشرح الوجیز = الشرح الكبیر، بی‌جا: دارالفكر.
- زحیلی، وهبة بن مصطفى. (بیتا) الفقة الإسلامی وأدلَّتُهُ، سوریه ـ دمشق: دار الفكر، الطبعة الرَّابعة.
- سبزوارى، سید عبدالأعلى. (1413ق.) مهذّب الأحكام، قم: مؤسسه المنار، چاپ چهارم.
- ــــــــــ . (بیتا) جامع الأحكام الشرعیة، قم: مؤسسه المنار، چاپ نهم.
- سرخسی، محمد بن أحمد بن أبی سهل. (بیتا) المبسوط، بیروت: دار المعرفة.
- سلمی دَمِیرِی، بهرام بن عبدالله بن عبدالعزیز. (1429ق.) الشامل فی فقه الإمام مالك، با تصحیح: نجیب، أحمد بن عبد الكریم، مركز نجیبویه للمخطوطات و خدمة التراث.
- سنیكی انصاری، زین الدین أبو یحیى زكریا بن محمد بن زكریا. (بیتا) أسنى المطالب فی شرح روض الطالب، بی‌جا: دار الكتاب الإسلامی.
- شربینی شافعی، شمس الدین محمد بن أحمد. (1415ق.) مغنی المحتاج إلى معرفة معانی ألفاظ المنهاج، لبنان ـ بیروت: دار الكتب العلمیة.
- شهید اول، محمد بن مكى عاملى. (1417ق.) الدروس الشرعیة فی فقه الإمامیة، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم، چاپ دوم.
- شیخ طوسى، محمد بن حسن. (الف1407ق.) الخلاف، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیه قم.
- ــــــــــ . (ب1407ق.) تهذیب الأحكام، تهران: دار الكتب الإسلامیة، چاپ چهارم.
- ــــــــــ . (1387ق.) المبسوط فی فقه الإمامیة، تهران: المكتبة المرتضویة لإحیاء الآثار الجعفریة، چاپ سوم.
- شیرازی، أبو اسحاق إبراهیم بن علی بن یوسف. (بیتا) المهذب فی فقه الإمام الشافعی، لبنان ـ بیروت: دار الكتب العلمیة.
- صافى گلپایگانى، لطف الله. (1416ق.) هدایة العباد، قم: دارالقرآن الكریم.
- صفایی، سید حسین. (1392) حقوق مدنی و حقوق تطبیقی، بی‌جا: بنیاد حقوقی میزان، چاپ سوم.
- عاصمی حنبلی نجدی، عبدالرحمن بن محمد بن قاسم، (1397ق.) حاشیة الروض المربع شرح زاد المستقنع، بی‌جا.
- عکبری بغدادى، محمّد بن محمد بن نعمان. (1413ق.) المقنعة، قم: كنگرۀ جهانى هزارۀ شیخ مفید.
- علامه حلّى، حسن بن یوسف بن مطهر اسدى. (1414ق.) تذكرة الفقهاء، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام.
- ــــــــــ . (1420ق.) تحریر الأحکام الشرعیة علی مذهب الإمامیة، قم: مؤسسه امام صادق (ع).
- عمرانی یمنی شافعی، أبو الحسین یحیى بن أبی الخیر بن سالم. (1421ق.) البیان فی مذهب الإمام الشافعی، المحقق: قاسم محمد النوری، عربستان سعودی ـ جده: دار المنهاج.
- فاضل لنكرانى، محمد فاضل موحدى. (1425ق.) تفصیل الشریعة، قم: مركز فقه ائمه اطهار علیهم السلام.
- فولادوند، محمدمهدی. (1415ق.) ترجمه قرآن کریم، دار القرآن الكریم، تهران: دفتر مطالعات تاریخ و معارف اسلامی.
- قاضی بغدادی مالكی، أبو محمد عبدالوهاب بن علی بن نصر. (1420ق.) الإشراف على نكت مسائل الخلاف، با تحقیق: الحبیب بن طاهر، بی‌جا: دار ابن حزم.
- كاسانی حنفی، أبو بكر بن مسعود بن أحمد. (1406ق.) بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، لبنان ـ بیروت: دار الكتب العلمیة، الطبعة الثانیة.
- کاتوزیان، ناصر. (1383) حقوق مدنی؛ مشارکت‌هاـ صلح، تهران: کتابخانۀ گنج دانش، چاپ ششم.
- ــــــــــ . (الف1382) حقوق مدنی عقود اذنی؛ عقود اذنی ـ وثیقه‌های دین، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ چهارم.
- ــــــــــ . (ب1382) دورۀ مقدماتی حقوق مدنی؛ درسهایی از عقود معین، تهران: کتابخانۀ گنج دانش، چاپ پنجم.
- كلینى، ابو جعفر، محمد بن یعقوب. (1407ق.) الكافی، تهران: دار الكتب الإسلامیة، چاپ چهارم.
- مجاهد طباطبایى حائرى، سید محمد. (بیتا) المناهل، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام.
- محقق داماد، سید مصطفى، (1406ق.) قواعد فقه، تهران: مركز نشر علوم اسلامى، چاپ دوازدهم.
- مزنی، إسماعیل بن یحیى بن إسماعیل. (1410ق.) مختصر المزنی فی فروع الشافعیه، بیروت: دار المعرفة.
- مقدسی جماعیلی حنبلی، أبو الفرج عبد الرحمن بن محمد بن أحمد بن قدامه، (بیتا) الشرح الكبیر على متن المقنع، بی‌جا: دار الكتاب العربی للنشر و التوزیع.
- مقدسی رامینى، أبو عبدالله محمد بن مفلح بن محمد بن مفرج. (1424ق.) الفروع و معه تصحیح الفروع لعلاء الدین علی بن سلیمان المرداوی، المحقق: عبدالله بن عبدالمحسن التركی، بی‌جا: مؤسسه الرسالة.
- موسوى گلپایگانى، سید محمد رضا. (1412ق.) الدر المنضود فی أحكام الحدود، قم: دار القرآن الكریم.
- ــــــــــ . (1413ق.) هدایة العباد، قم: دار القرآن الكریم.
- مَیَّارة الفاسی، أبو عبدالله محمد بن أحمد بن محمد. (بیتا) الإتقان و الإحكام فی شرح تحفة الحكام المعروف بشرح مَیَّارة، بی‌جا: دار المعرفة.
- نجفى، محمد حسن. (1404ق.) جواهر الكلام فی شرح شرائع الإسلام، لبنان ـ بیروت: دار إحیاء التراث العربی، چاپ هفتم.
- نمری قرطبی، أبو عمر یوسف بن عبدالله بن محمدبن عبدالبر بن عاصم. (1400ق.) الكافی فی فقه أهل المدینة، تحقیق: الموریتانی، ولد مادیك و أحید، محمد محمد، عربستان سعودی ـ ریاض: مكتبة الریاض الحدیثة، الطبعة الثانیه.
- وزارت اوقاف و شئون اسلامی. (بیتا) الموسوعة الفقهیة الكویتیة، مصر: مطابع دار الصفوة.
- همدانى، آقا رضا. (1416ق.) مصباح الفقیه، قم: مؤسسه الجعفریة لإحیاء التراث و مؤسسه النشر الإسلامی.
1. مدرس و دانشجوی دکتری رشتۀ فقه و حقوق خصوصی دانشگاه شهید مطهری
E-mail:sd.farsad@gmail.com
دریافت مقاله: 26/2/1397 تأیید مقاله: 14/4/1397
