بررسی فقهی تضمین اصل سرمایه در اوراق استصناع
الموضوعات :معصومه مظاهری 1 , حمیده گوشی دهقی 2
1 - دانشگاه شهید مطهری
2 - دانشگاه شهید مطهری
الکلمات المفتاحية: عقد استصناع, تضمین اصل سرمایه, ملازمه بین سود و زیان, اوراق استصناع تنزیلی, اوراق استصناع به همراه اجاره به شرط تملیک. ,
ملخص المقالة :
چکیده: در شریعت اسلام با توجه به قاعدۀ ملازمه بین سود و زیان، اصل این است که در عملیات تجاری بازگشت اصل سرمایه تضمین نمی شود و به دست آوردن سود حقیقی همیشه با احتمال ضرر و خسارت همراه است. حال آنکه در ابزارهای مالی اسلامی از جمله اوراق استصناع، پرداخت مبلغ اسمی مندرج در اوراق در سررسید توسط ناشر اوراق تضمین می شود. به این ترتیب، دارندگان اوراق که سرمایه گذاران عملیات تجاری می باشند، همان طور که در فرض کاهش ارزش پروژه با دریافت مبلغ اسمی اوراق (اصل سرمایه)، ضرری را متحمل نخواهند شد در فرض افزایش ارزش پروژه نیز با دریافت مبلغ اسمی اوراق، نسبت به ارزش افزوده پروژه هیچ استحقاقی نخواهند داشت. اما با تحلیل فرآیند انتشار این اوراق مشخص خواهد شد که در اوراق استصناع مبتنی بر تنزیل دریافت مبلغ اسمی اوراق بر اساس استحقاق خريدار دين در سررسيد نسبت به دريافت كل مبلغ دين مي باشد. هم‌چنین تضمين اصل سرمايه توسط ناشر اوراق استصناع تنزيلي مطابق با مسئولیت بایع نسبت به تأدیه مبیع میباشد. به علاوه دارندگان اوراق به عنوان خريدار دين تنها مالك دين در ذمۀ مديون شده و نسبت به سبب ايجاد دين يعني پروژه سفارش داده شده هيچ گونه مالكيتي نخواهند داشت؛ به اين ترتيب افزايش يا كاهش ارزش پروژه در ميزان مطالبۀ آنها از ناشر تأثيري نخواهد داشت. در حالی كه دارندگان اوراق استصناع به همراه اجاره به شرط تمليك مالكان مشاع پروژه مي باشند، در صورت افزايش قيمت پروژه نسبت به مبلغ اسمي اوراق، حق مطالبۀ اين ارزش افزوده را خواهند داشت؛ زیرا طبق قاعدۀ ملازمه بین نماء و درک، مالک عین همان طور که متحمل خسارات وارد بر عین میشود، مستحق برخورداری از افزایش ارزش عین نیز خواهد بود. هم‌چنین كاهش ارزش پروژه نسبت به قيمت اسمي اوراق استصناع به همراه اجاره به شرط تمليك، بايد به مالكان مشاع آن يعني سرمايهگذاران وارد شود.
منابع
- ابن منظور، جمال الدين محمد بن مكرم. (1414ق.) لسان العرب، بيروت: دار الفكر للطباعة و النشر و التوزيع، چاپ سوم.
- احمد بن فارس بن زکریا، ابوالحسین. (1404ق.) معجم مقائيس اللغة، قم: انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزۀ علميۀ قم، چاپ اول.
- اشتهاردى، على پناه. (1417ق.) مدارك العروة، تهران: دار الأسوة للطباعة و النشر، چاپ اول.
- امامى، سيد حسن. (1374) حقوق مدنی، تهران: کتاب¬فروشی اسلامیه، چاپ دوازدهم.
- بحرانى، محمد سند. (1428ق.) فقه المصارف و النقود، قم: مكتبة فدك، چاپ اول.
- تسخیری، محمد علی. (پاییز1386) «مبانی شرعی اوراق بهادار اسلامی»، فصلنامۀ اقتصاد اسلامی، شماره بیست و هفتم.
- جعفری لنگرودی، محمد جعفر. (1382) صد مقاله در روش تحقیق علم حقوق، تهران: کتابخانۀ گنج دانش، چاپ اول.
- حرّ عاملی، محمد بن حسن. (1409ق.) وسائل الشيعه، قم: مؤسسه آل البيت عليهم السلام، چاپ اول.
- حسينى شيرازى، سيد محمد. (بی¬تا) إيصال الطالب إلى المكاسب، تهران: منشورات اعلمى، چاپ اول.
- رشتى گيلانى نجفى، ميرزا حبيب الله. (1407ق.) فقه الإماميه: قسم الخيارات، قم: كتاب¬فروشى داورى ، چاپ اول.
- شهید ثانی، زين الدين بن على جبعی عاملی. (1413ق.) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، قم: مؤسسه المعارف الإسلاميه، چاپ اول.
- شهید صدر، سيد محمد. (1420ق.) ماوراء الفقه، بیروت: دار الأضواء للطباعة و النشر و التوزيع، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1401ق.) البنك اللاربوي، بیروت: دار التعارف للمطبوعات، چاپ هفتم.
- شیخ انصارى، مرتضى محمدبن امین. (1415ق.) كتاب المكاسب، قم: كنگرۀ جهانى بزرگداشت شيخ اعظم انصارى، چاپ اول.
- شیخ طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن. (1387ق.) المبسوط في فقه الإماميه: تهران: المكتبة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفريه، چاپ سوم.
- ــــــــــ . (1400ق.) النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى، بیروت: دار الكتاب العربي، چاپ دوم.
- طباطبايى يزدى، سيد محمد كاظم. (1419ق.) العروة الوثقى، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعۀ مدرسين حوزۀ علميۀ قم، چاپ اول.
- کلینی، محمد بن یعقوب. (1407ق.) الكافي، تهران: دار الكتب الإسلاميه، چاپ چهارم.
- محقق حلّي، نجم الدين جعفر بن حسن. (1408ق.) شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، قم: مؤسسه اسماعيليان، چاپ دوم.
- مصوبات کمیتۀ فقهی سازمان بورس و اوراق بهادار WWW.RDIS/RECORDSKE.ASP.
- موسویان، سید عباس. (پاییز و زمستان 1386) «اوراق بهادار استصناع: مکمل بازار سرمایۀ ایران»، دو فصلنامۀ جستارهای اقتصادی، سال چهارم، شمارۀ 8.
- ــــــــــ .(1389) «نقش اوراق استصناع در تأمین مالی مسکن»، مجموعه مقالات گفتارهایی درباره اوراق بهادار (صکوک)، به اهتمام مجتبي كاوند. تهران: دانشگاه امام صادق (ع)، چاپ اول.
- موسوی بجنوردى، سيد حسن. (1419ق.) القواعد الفقهیه، قم: نشر الهادی، چاپ اول.
- موسوى خمينى، سيد روح اللّه. (1421ق.) كتاب البيع، تهران: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى(ره)، چاپ اول.
- ــــــــــ . (بي¬تا) تحريرالوسيله، قم: مؤسسه مطبوعات دار العلم، چاپ اول.
- مؤمن قمی، محمد. (1415ق.) کلمات سدیده فی مسائل جدیده، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعۀ مدرسين حوزۀ علميۀ قم، چاپ اول.
- نظر پور، محمد نقی. (تابستان 1385) «عملیات بازار باز از طریق اوراق استصناع، مشکلات و راه حل¬ها»، فصلنامۀ تخصصی اقتصاد اسلامی، شماره22.
بررسی فقهی تضمین اصل سرمایه
در اوراق استصناع
معصومه مظاهری1
حمیده گوشی دهقی2
چکیده: در شریعت اسلام با توجه به قاعدۀ ملازمه بین سود و زیان، اصل این است که در عملیات تجاری بازگشت اصل سرمایه تضمین نمیشود و به دست آوردن سود حقیقی همیشه با احتمال ضرر و خسارت همراه است. حال آنکه در ابزارهای مالی اسلامی از جمله اوراق استصناع، پرداخت مبلغ اسمی مندرج در اوراق در سررسید توسط ناشر اوراق تضمین میشود. به این ترتیب، دارندگان اوراق که سرمایهگذاران عملیات تجاری میباشند، همانطور که در فرض کاهش ارزش پروژه با دریافت مبلغ اسمی اوراق (اصل سرمایه)، ضرری را متحمل نخواهند شد در فرض افزایش ارزش پروژه نیز با دریافت مبلغ اسمی اوراق، نسبت به ارزش افزوده پروژه هیچ استحقاقی نخواهند داشت.
اما با تحلیل فرآیند انتشار این اوراق مشخص خواهد شد که در اوراق استصناع مبتنی بر تنزیل دریافت مبلغ اسمی اوراق بر اساس استحقاق خريدار دين در سررسيد نسبت به دريافت كل مبلغ دين ميباشد. هم‌چنین تضمين اصل سرمايه توسط ناشر اوراق استصناع تنزيلي مطابق با مسئولیت بایع نسبت به تأدیه مبیع میباشد. بهعلاوه دارندگان اوراق به عنوان خريدار دين تنها مالك دين در ذمۀ مديون شده و نسبت به سبب ايجاد دين يعني پروژه سفارش داده شده هيچگونه مالكيتي نخواهند داشت؛ بهاين ترتيب افزايش يا كاهش ارزش پروژه در ميزان مطالبۀ آنها از ناشر تأثيري نخواهد داشت.
در حالیكه دارندگان اوراق استصناع به همراه اجاره به شرط تمليك مالكان مشاع پروژه ميباشند، در صورت افزايش قيمت پروژه نسبت به مبلغ اسمي اوراق، حق مطالبۀ اين ارزش افزوده را خواهند داشت؛ زیرا طبق قاعدۀ ملازمه بین نماء و درک، مالک عین همانطور که متحمل خسارات وارد بر عین میشود، مستحق برخورداری از افزایش ارزش عین نیز خواهد بود. هم‌چنین كاهش ارزش پروژه نسبت به قيمت اسمي اوراق استصناع به همراه اجاره به شرط تمليك، بايد به مالكان مشاع آن يعني سرمايهگذاران وارد شود.
کلیدواژه‌ها: عقد استصناع، تضمین اصل سرمایه، ملازمه بین سود و زیان، اوراق استصناع تنزیلی، اوراق استصناع به همراه اجاره به شرط تملیک.
مقدمه
اوراق استصناع، مجموعهای از ابزارهای مالی هستند، که برای تأمین مالی در پروژههای مختلف بر پایۀ عقد استصناع منتشر میشود.
عقد استصناع: استصناع واژهای عربی است که در لغت از مادۀ «صُنْعْ» به معنای «ساخت، تولید، عمل و کار» (احمد بن فارس بن زکریا، 1404، ج 11: 284) مشتق شده است. استصناع از باب استفعال، مصدر فعل ثلاثی مزید «اِسْتَصْنَع» به معنای «درخواست ساخت کالا از کسی، یا کسی را به ساختن چیزی گماردن» (ابن منظور، 1414، ج 8: 209) میباشد. این صیغه در اکثر موارد در معنای طلب انجام کاری از دیگری استعمال میشود، بدین ترتیب استصناع نیز به معنای طلب ساختن شیئی از دیگری است.
در کتب حقوقی معادلهایی مانند «بیع آیندگان یا بیع آیندان» (جعفری لنگرودی، 1382: 69) برای این واژه در نظر گرفته شده است؛ اما با توجه به معنای لغوی استصناع در زبان عربی، بهترین معادلی که در زبان فارسی برای این واژه میتوان برگزید «سفارش ساخت» است.
فقهای متقدم شیعه، تنها در موارد محدودی از این قرارداد سخن به میان آوردهاند و در همان موارد اندک نیز تعریف خاصی از استصناع ارائه ننمودهاند؛ بلکه صرفاً به بیان برخی احکام و اوصاف آن به صورت بسیار مختصر پرداختهاند. برخلاف متقدمین، فقهای معاصر شیعه ضمن بررسی احکام، اوصاف و شرایط استصناع، تعاریف دقیقی از این واژه به عنوان یک عقد ارائه کردهاند. برای مثال، برخی فقهای معاصر شیعه در تعریف عقد استصناع میگویند:
مراد از عقد استصناع این است که کسی به نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد که تعدادی از کالاهایی را که میسازد به ملکیّت او درآورد. در این حال قراردادی میان این دو به امضا میرسد که صاحب صنعت تعداد مورد توافق کالا را برای او بسازد و قیمت آن را دریافت کند ــ در این قرارداد ساخت و ساز و مواد مورد استفاده، هر دو به عهدۀ سازنده میباشد (مؤمن قمی، 1415: 199).
قرارداد استصناع در حقوق ایران تاکنون به عنوان یک تأسیس حقوقی، به صورت خاص شناخته نشده بود؛ اما اخیراً شورای پول و اعتبار در راستای تصویب «دستورالعمل اجرایی انتشار صکوک استصناع در سیستم بانکی» در مادۀ 1 به تعریف قرارداد استصناع پرداخته است:
استصناع قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین (سازنده) در مقابل مبلغی معین، متعهد به تولید، تبدیل و تحویل کالا یا اجرای طرح با مشخصات مورد تقاضا و تحویل آن در دوره زمانی معین به طرف دیگر (سفارش دهنده) میگردد.
بهطور خلاصه میتوان گفت استصناع یک قرارداد معاوضی است که بین دو شخص حقیقی یا حقوقی برای ساخت کالایی که در زمان عقد معدوم است، منعقد میگردد. در این قرارداد ویژگیهای شیء سفارش داده شده و عوض آن، کاملاً معلوم است.
بدین ترتیب برای کسب مجوز شرعی جهت انتشار اوراق استصناع، در مرحلۀ نخست باید یک قرارداد مشروع و صحیحِ استصناع، بین سفارشدهنده و سازنده منعقد گردد. در این قرارداد سازنده موظف به تهیۀ مواد اولیّه و ساخت کالا در مدت زمان مشخصی میباشد و سفارش دهنده، پرداخت هزینۀ تهیه مواد اولیه و ساخت کالا را به صورت اقساط یا نقد ــ هنگام انعقاد قرارداد یا هنگام تحویل کالا ــ به عهده دارد.1
اوراق استصناع: با توجه به نوظهور بودن اوراق استصناع در نظام اقتصادی ایران، تنها در یک مورد شورای پول و اعتبار در دستورالعمل اجرایی انتشار صکوک استصناع در سیستم بانکی، به تعریف اوراق استصناع پرداخته است. در مادۀ 1 این دستورالعمل آمده است: «اوراق بهادار بانام یا بینام قابل نقل و انتقالی است که دارنده آن مالک مشاع دارایی پایه قرارداد استصناع میباشد.»
کمیتۀ فقهی سازمان بورس و اوراق بهادار، در یکی از مصوبات خود، پس از ارائۀ کلیاتی راجع به اوراق بهادار اسلامی، به ذکر انواع مختلف این دسته از ابزارهای مالی اسلامی میپردازد. در این مصوبه نیز تعریف خاصی از اوراق استصناع ارائه نشده؛ بلکه برای معرفی آن، نحوۀ شکل‌گیری این اوراق بیان گرديده است:
وزارتخانهها، شهرداریها، شرکتهای دولتی و خصوصي که در صدد احداث یا توسعۀ پروژۀ خاصی چون احداث مسکن به صورت انبوه هستند و اعتبار مالی لازم برای انجام آن را به صورت نقد ندارند، میتوانند با استفاده از اوراق بهادار استصناع به احداث پروژه اقدام کنند و قیمت آن را طبق زمانبندی معینی از بودجۀ سالانه یا از طریق واگذاری واحدهای ساخته شده بهتدریج بپردازند (مصوبات کمیتۀ فقهی سازمان بورس و اوراق بهادار www.rdis/recordSKE.asp).
مشخصاتی که در این مصوبه برای اوراق استصناع بیان شده عبارتند از:
اول: این اوراق برای تأمین مالی پروژههای تولیدی گوناگون مانند ساخت مسکن بهکار می‌رود؛
دوم: این اوراق بر پایۀ یک عقد استصناع منتشر میشود؛
سوم: این اوراق را سفارشدهنده به عنوان عوضی که در عقد استصناع باید بپردازد، به سازنده تحویل میدهد؛
چهارم: این اوراق نشاندهندۀ میزان بدهی سفارشدهنده به سازنده است.
این تعاریف برخی از ویژگیهای اوراق استصناع و هم‌چنين برخی از انواع اوراق استصناع را شامل نميشود؛ زيرا برخي از اين اوراق، نشاندهندۀ ميزان بدهي سفارش دهنده به سازنده ميباشد، در صورتی‌که تنها یکی از انواع این اوراق، بيانگر مالكيّت مشاع دارنده در طرح سفارش داده شده است. لذا با افزودن اين قيود تعريفِ كاملتري از اوراق استصناع به دست ميآيد:
اوراق بهادار بانام یا بینام قابل نقل و انتقالی که بر مبنای عقد استصناع منتشر میشوند و مبلغ اسمی مندرج در آن از میزان بدهی سفارشدهنده يا مالكيّت مشاع دارنده در پروژهاي خاص، حکایت میکند. دارندۀ اوراق در سررسید با ارائۀ آنها و دریافت مبلغ اسمی به سود معینی دست خواهد یافت.
مبلغ اسمی مندرج در این اوراق، از میزان بدهی سفارشدهنده يا مالكيّت مشاع دارنده در پروژهاي خاص، حکایت میکند. دارندۀ اوراق استصناع در سررسید با ارائۀ آنها به ناشر و دریافت مبلغ اسمی مندرج در آن به سود معینی دست خواهد یافت.
دو نوع متداول این اوراق عبارتند از: اوراق استصناع تنزیلی و اوراق استصناع به همراه اجاره به شرط تملیک.
1- اوراق استصناع تنزیلی: در اوراق استصناع تنزیلی شركت واسط، برای احداث یا تکمیل پروژهاي كه باني از وي درخواست نموده، با واسطهای مانند بانک وارد معامله شده و طبق قرارداد استصناع، ساخت آن را به بانک سفارش میدهد (موسویان، 1386: 30؛ موسویان، 1389: 151).2
در این حالت بانک (یا هر واسطۀ دیگری) میتواند با منابع مالی که در اختیار دارد به تأمین مالی پروژه بپردازد و در سررسید کلّ مبلغ اسمی را از انتشاردهندۀ آن (متقاضی طرح) دریافت کند یا اینکه با فروش اوراق، در بازار اولیه به وجه نقد دست یابد و با این مبالغ دریافتی، هزینۀ طرح را به پیمانکاران بپردازد (نظر پور، 1385: 53). واضح است که در این صورت متناسب با مدت باقی‌مانده تا سررسید، قیمت فروش اوراق از مبلغ اسمیِ مندرج در آن کمتر خواهد بود. خریداران بازار اولیه نیز میتوانند این اوراق را تا زمان سررسید نگه دارند و یا در بازار ثانویه به فروش رسانند.
در سررسيد دارندۀ اوراق، اعم از سرمايهگذار اوليه يا خريدار اوراق در بازار ثانويه، با ارائۀ آن به ناشر اوراق، مبلغ اسمي مندرج در اوراق استصناع را دريافت ميكند.
2- اوراق استصناع به همراه اجاره به شرط تملیک: در اوراق استصناع به همراه اجاره به شرط تملیک، بانی(سفارشدهندهای مانند وزارتخانه، شهرداری و...) با مراجعه به شركت واسط، متعهد میگردد در صورتی‌که واسط کالا یا پروژۀ خاصی را تولید یا احداث کند، آن را از واسط به شکل اجاره به شرط تملیک دریافت نماید. واسط نیز طبق قرارداد استصناع، ساخت کالا یا پروژۀ مورد نظر را به پیمانکار سفارش میدهد و در مقابل متعهد میگردد، قیمت کالا یا پروژه را طبق زمانبندی مشخص بپردازد. واسط پس از کسب مجوزهای لازم، اوراق استصناعی را منتشر میکند و از طریق بانک سرمایهگذاری در بازار اولیه به مردم واگذار مینماید، مردم با خرید این اوراق، مالک کالای ساخته شده خواهند شد.
واسط وجوهی را که از مردم جمعآوری نموده است، به وکالت از آنان به عنوان قیمت پروژه به پیمانکار میپردازد.
واسط پس از اینکه کالا را از پیمانکار تحویل گرفت به وکالت از طرف دارندگان اوراق، آن را به بانی اجاره خواهد داد. بانی از طریق واگذاریِ داراییِ ساخته شده و یا از محل بودجۀ خود، اصل سرمایه و سود صاحبان اوراق را در قالب اجاره بها و استرداد مبلغ اسمي در سررسيد به آنان میپردازد.3
در سررسيد دارندۀ اوراق، اعم از سرمايهگذار اوليه يا خريدار اوراق در بازار ثانويه، با ارائۀ آن به ناشر اوراق، مبلغ اسمي مندرج در اوراق استصناع را دريافت ميكند.
در هر یک از انواع اوراق استصناع، واسط هنگام واگذاری اوراق در بازار اولیه به سرمایهگذاران، پرداخت مبلغ اسمی اوراق در سررسید را تعهد میکند. بهاین ترتیب، دارندگان اوراق در سررسید، تنها استحقاق دریافت مبلغ اسمی اوراق و به عبارتی همان اصل سرمایه را دارند. این در حالی است که در فاصلۀ زمانی بین خرید اوراق و سررسید، امکان افزایش ارزش پروژه یا ایراد خسارت به آن که باعث کاهش ارزش دارایی مبنای انتشار اوراق میشود، وجود دارد. با وجود تعهد واسط نسبت به پرداخت مبلغ اسمی اوراق در سررسید، سرمایهگذاران همانطور که زیان وارد بر طرح را متحمل نمیشوند، از ارزش افزودۀ دارایی پایه، نیز بیبهره خواهند بود.
تضمین پرداخت قیمت اسمی ابزارهای مالی اسلامی، از جمله اوراق استصناع در سررسید، برگرفته از تضمین مبلغ اسمی اوراق قرضه میباشد؛ زیرا ناشر اوراق قرضه، بازپرداخت اصل و سود اوراق را در سررسید برای دارندگان آن تضمین میکند و این امر اثر انگیزشی بالایی برای خریداران اوراق قرضه دارد. ناشرین اوراق بهادار اسلامی (صکوک) نیز برای جذب سرمایهگذاران به بازارهای مالی اسلامی، سعی در ارائۀ چنین تضمینی به سرمایهگذاران دارند (تسخیری، 1386: 15).
بدین ترتیب لازم است ابتدا تضمین اصل سرمایه از دیدگاه شریعت بررسی گردد و سپس حکم تعهد به استرداد مبلغ اسمی اوراق استصناع (تضمین اصل سرمایه) در انواع مختلف آن بیان شود.
1. تضمین اصل سرمایه از دیدگاه اسلام
از نظر شریعت اسلام، اصل این است که در عملیات تجاری بازگشت اصل سرمایه تضمین نمیشود و به دست آوردن سود حقیقی همیشه با احتمال ضرر و خسارت همراه است. این مطلب ذیل عنوان «قاعدۀ ملازمه بین سود و زیان» مطرح شده است که در ادامه به برخی مستندات آن اشاره میشود.
1- 1. قاعدۀ ملازمه بین نماء و درک (سود و زیان)
خسارات وارد بر اموال متوجه کسی میشود که سود حاصل از آن اموال به نفع وی میباشد. فقها این مطلب را تحت یک قاعدۀ کلی به صورت «مَن له الغُنْم فعلیه الغُرْم» بیان نمودهاند. این قاعده بیان میکند هر کس از چیزی سود (غُنْم) ببرد، خودش باید متحمل زیانهای (غُرْم) حاصل از آن نیز بشود. این قاعده به «تلازم میان نماء و درک» نیز مشهور است4 (شیخ انصاری، 1415، ج 5: 238 ؛ رشتی گیلانی نجفی، 1407: 580؛ موسوی خمینی، 1421، ج 4: 616).
بسیاری از فقها تصریح کردهاند این قاعده، قاعدهای عقلی است (شهید صدر، 1401، ج 8: 301 ؛ حسینی شیرازی، بیتا، ج 12: 194) زیرا از دیدگاه عُقلا صحیح نیست فردی از منافع اموال برخوردار گردد، در حالی که دیگری متحمل زیانهای وارد بر آن شود. بدین ترتیب میتوان گفت روایات وارد شده در این باب، مؤید این قاعدۀ عقلی میباشند:
روایت اول: فردی خانهای را از دیگری خرید به طوری که سه سال آن خانه نزد بایع باشد تا در طی این مدت مشتری مبلغ توافق شده را بیاورد. از امام صادق علیهالسلام پرسیدند: اگر در این مدت سودی از آن خانه به دست آید برای کیست؟ امام فرمودند: برای مشتری است. سائل دلیل آن را پرسید. امام فرمودند: اگر خانه آتش بگیرد، مال چه کسی تلف شده است؟ سائل جواب داد: مال مشتری5 (حر عاملی، 1409، ج 18: 20).
در این حدیث به صراحت ملازمه بین زیان و سود حاصل از اموال بیان شده است. همانطور که ضرر حاصل از تلف خانه به عهدۀ مشتری (مالک خانه) میباشد، سودی هم که از این خانه به دست آید، به نفع مشتری خواهد بود.
روایت دوم: فردی غلام و خانهای را به رهن نزد دیگری گذاشت. آسیبی به مورد رهن وارد شد. فردی از امام پرسید: ضرر به چه کسی وارد میشود؟ امام پاسخ دادند: به مولا. وقتی سائل از دلیل آن پرسید، امام فرمودند: اگر قیمت عبد از صد دینار به دویست دینار افزایش یابد، مالک این افزایش کیست؟ سائل جواب داد: برای مولا. امام فرمودند همانطور که افزایش قیمت (سود) برای اوست، زیان هم برای او خواهد بود6 (کلینی، 1407، ج 5: 234).
امام پس از اینکه زیان وارد شده به عبد و ارزش افزودۀ آن را متعلق به مولی بیان میکند در انتهای روایت با ذکر عبارت «یکون علیه، ما یکون له» قاعدۀ کلی تلازم بین نماء و درک را ارائه مینماید.
روایت سوم: الخَراج بالضّمان است. در این حدیث مراد از خراج، فواید مال میباشد و مراد از ضمان، غرامت حاصل از زیان مترتب بر اموال است. شیخ انصاری در بیان معنای این حدیث میفرماید: غنیمت و فایده (سود) در إزای متحمل شدن غرامت (خسارت) میباشد (شیخ انصاری، 1415، ج 3: 202). از آنجا که این قاعده، عقلی و مورد اتفاق فقها میباشد از بررسی بیش‌تر مدارک این قاعده صرفنظر میشود.
2-1. تطبیق قاعدۀ ملازمه بین نماء و درک بر تضمین اصل سرمایه
همانطور که زیانهای وارد بر اموال، بر عهدۀ کسی است که از آن اموال سود میبرد؛ شریعت اسلام در فعالیتهای اقتصادی نیز، تحمل سود و زیان را توأم با یکدیگر در نظر گرفته است.
در سرمایهگذاریهای مورد تأیید فقه اسلامی، صاحب سرمایه علاوه بر استحقاق دریافت سود حاصل از سرمایهگذاری، باید متحمل زیانهای احتمالی وارد بر آن نیز بشود؛ اما از آنجا که فعالیتهای تجاری عمدتاً با مشارکت افراد انجام میگیرد، شریعت اسلام با در نظر گرفتن هر یک از حالات شراکت، احکام خاصی را برای اصل سرمایه و سود و زیان مترتب بر آن بیان نموده است. این سرمایهگذاریها در سه قالب مشارکت، مضاربه و وکالت خواهد بود که در ادامه به بررسی هریک از این سه حالت پرداخته ميشود:
حالت اول: مشارکت
افراد صاحب سرمایه، گاه با مشارکت سرمایهها به صورت جمعی اقدام به یک فعالیت تجاری می‌نمایند که در این صورت عقد شرکت منعقد میگردد. در این فرض از آنجا که هر یک از شرکا مقداری سرمایه آوردهاند، سود حاصل از این فعالیت به نسبت سرمایه، تا وقتی که خلاف آن را توافق نکرده باشند، بین آنها تقسیم خواهد شد؛ اما زیان وارد بر کل سرمایه را هر یک از شرکا باید به نسبت آوردۀ خود متحمل گردد (حر عاملی، 1409، ج 19: 5 ؛ محقق حلّی، 1408، ج 2: 106؛ شهید ثانی، 1413، ج 4: 311 ؛ طباطبایی یزدی، 1419، ج 5: 280). به این ترتیب تضمین اصل سرمایه توسط یکی از شرکا به نفع شریک دیگر جایز نیست، زیرا بهرهمندی صاحب سرمایه از سود حاصله بدون تحمل زیان وارد بر آن موافق با قاعدۀ تلازم بین سود و زیان نیست. به علاوه، این تضمین باعث میشود شرکت شرکا در حالت ورود خسارت منقطع شود.
حالت دوم: مضاربه
گاه صاحب سرمایه، سرمایۀ خود را برای انجام فعالیت تجاری خاصی در اختیار دیگری قرار میدهد، به طوری‌که در سود حاصل از فعالیت، هر دو شریک باشند (موسوی خمینی، بیتا، ج 1: 608). در این صورت عقد مضاربه بین صاحب سرمایه و عامل، شکل میگیرد.
در این فرض از آنجا که سرمایه ملک صاحب سرمایه است، سود در ملک وی حاصل شده و در نتیجه متعلق به اوست؛ اما مقداری از آن را در مقابل فعالیتی که عامل انجام داده، به نسبتی که مورد تراضی طرفین میباشد، به عامل میپردازد. بدین ترتیب به دلیل قاعدۀ تلازم بین سود و زیان، خسارات وارده نیز تنها بر عهدۀ صاحب مال میباشد. در نتیجه، تضمین اصل سرمایه توسط عامل و به نفع صاحب سرمایه خلاف قاعدۀ تلازم و مقتضای عقد مضاربه بوده و صحیح نمیباشد7و8 (اشتهاردی، 1417، ج28: 170).
حالت سوم: وکالت
در برخی موارد صاحب سرمایه، اموال خود را ضمن عقد وکالت در اختیار وکیل قرار میدهد. وکیل با أخذ اجرت، فعالیت مورد نظر موکل را انجام خواهد داد. در این فرض نیز با توجه به امین بودن وکیل در عقد وکالت، تضمین اصل سرمایه توسط وی و به نفع موکل خلاف مقتضای عقد بوده و در نتیجه صحیح نخواهد بود9 (شیخ طوسی، 1387، ج 2: 363 ؛ محقق حلّی، 1408، ج 2: 161). هم‌چنین تضمین اصل سرمایه توسط وکیل با قاعدۀ تلازم بین نماء و درک منافات دارد؛ زیرا سرمایه ملک موکل است و سود در ملک وی حاصل میشود، بهاین ترتیب موکل، خود باید زیان وارد بر سرمایه را نیز متحمل گردد.
بنابراین با توجه به نوع همکاری افراد در فعالیتهای تجاری که تحت عنوان مشارکت، مضاربه و یا وکالت است، بهرهمندی افراد از سود حاصل و یا متضرر شدن آنان از زیان فعالیت انجام شده، متفاوت خواهد بود. در هر یک از انواع اوراق استصناع نیز پس از مشخص نمودن جایگاه اوراق در ذیل یکی از این عناوین (مشارکت، مضاربه یا وکالت) و اجرای قاعدۀ ملازمه بین نماء و درک، حکم سود و زیان مترتب بر آن و در نتیجه تضمین پرداخت مبلغ اسمی اوراق واضح خواهد شد.
2. تضمین پرداخت مبلغ اسمی در اوراق استصناع
واسط در اوراق استصناع، پرداخت مبلغ اسمی اوراق را در سررسید و یا در صورتی‌که خساراتی به پروژه وارد شود، تضمین میکند. دارندۀ اوراق در فرض افزایش قیمت پروژه تنها حق مطالبۀ مبلغ اسمی اوراق را در سررسید خواهد داشت و در فرض کاهش ارزش پروژه، از تحمل این خسارات مصون خواهد بود؛ در حالی‌که طبق قاعده از آنجا که افزایش ارزش پروژه در ملک سرمایهگذاران (خریداران اوراق) حاصل میشود، این سود متعلق به آنهاست.
طبق قاعدۀ تلازم بین سود و زیان، دارندگان اوراق به عنوان مالک سود حاصل از پروژه، باید خسارات وارد بر آن را نیز متحمل شوند؛ اما تضمین ارائه شده توسط واسط، مانع از اجرای این قواعد در فرآیند انتشار اوراق استصناع میشود. با توجه به توضیحات فوق لازم است در هر یک از انواع اوراق استصناع، حکم تضمین مبلغ اسمی مورد بررسی قرار گیرد.
1-2. تضمین پرداخت مبلغ اسمی توسط واسط
با توجه به تفاوت ماهوی بین انواع اوراق استصناع، حکم تضمین اصل سرمایه توسط واسط، در هر یک از انواع این اوراق به صورت مجزا بررسی خواهد شد.
1-1-2. تضمین پرداخت مبلغ اسمی توسط واسط، در اوراق استصناع تنزیلی
همانطور که در توضیح فرآیند انتشار اوراق استصناع تنزیلی بیان شد، سرمایهگذاران در بازار اولیه، دین حاصل از قرارداد استصناع بین بانی و واسط را به قیمت کمتر از مبلغ اسمی اوراق، تهیه میکنند. به این صورت که بانی به عنوان سفارشدهنده، مسئول پرداخت هزینۀ ساخت کالا در قرارداد استصناع میباشد؛ اما به جای پرداخت وجه نقد، اوراقی که میزان بدهی وی به واسط را بیان میکند، با سررسید مشخص به وی ارائه مینماید.
واسط به عنوان دائن در قرارداد استصناع، برای تبدیل این اوراق به وجوه نقد، آنها را به قیمتی کمتر از مبلغ اسمی به خریداران، در بازار اولیه میفروشد. بدین ترتیب خریداران، مالک کل دین در ذمۀ بانی شده و در سررسید حق مطالبۀ کل دین را از بانی دارند.
واسط در این فرآیند، پرداخت مبلغ اسمی اوراق استصناع در سررسید را به نفع خریداران تضمین مینماید. این تضمین باعث میشود، اگر ارزش بازاری پروژه در سررسید افزایش یابد، خریداران اوراق از این ارزش افزوده، بیبهره باشند و حق مطالبۀ مبلغی بیش از قیمت اسمی اوراق را نداشته باشند، و در صورتی‌که پروژه در اثر خسارات وارده ارزشی کمتر از مجموع ارزش اسمی اوراق، پیدا کند، این خسارات در میزان مطالبۀ خریداران اوراق نیز تأثیر نخواهد داشت و آنان در هر حال حق مطالبۀ کل مبلغ اسمی اوراق را دارند.
هر چند تضمین اصل سرمایه طبق آنچه بیان شد، صحیح نیست؛ اما با توجه به موارد آتي، این تضمین از جانب واسط در اوراق استصناع تنزیلی مانعی نخواهد داشت:
اول: در اوراق استصناع مبتنی بر تنزیل رابطۀ حقوقی بین واسط و سرمایهگذاران، رابطۀ خریدار و فروشنده میباشد. به این ترتیب واسط، شریک (در عقد شرکت)، عامل (در عقد مضاربه) یا وکیل (در عقد وکالت) دارندگان اوراق نیست، تا تضمین مبلغ اسمی اوراق توسط وی، برخلاف قواعد مذکور در این عقود (تلازم بین نماء و درک و امین بودن شریک و عامل و وکیل) باشد.
دوم: در فرآیند انتشار اوراق استصناع تنزیلی، دارندگان اوراق، خریدار دین حاصل از قرارداد استصناع میباشند. در بیع دین، خریدار، تنها مالک دین در ذمۀ مدیون میشود و نسبت به سبب ایجاد دین، هیچگونه حقی نخواهد داشت.10 دارندگان اوراق استصناع نیز تنها مالک دین در ذمۀ بانی شده و نسبت به پروژه که سفارش ساخت آن، سبب ایجاد دین بر عهدۀ بانی است، هیچگونه مالکیتی نخواهند داشت.
با توجه به توضيحات فوق افزایش ارزش پروژه در ملک خریداران اوراق حاصل نمیشود، تا آنان حق مطالبۀ سود حاصل از این افزایش ارزش را داشته باشند؛ بلکه این سود در ملک بانی که در اثر عقد استصناع مالک پروژه شده است، حاصل میگردد. حال با توجه به اینکه ارزش افزودۀ پروژه به عنوان سود متعلق به بانی میباشد، طبق قاعدۀ ملازمه بین سود و زیان، بانی مسئول تحمل خسارات وارد بر پروژه نیز میباشد و دارندگان اوراق همانطور که از منافع پروژه بهرهای ندارند، خسارات وارد بر آن نیز، تأثیری در کاهش میزان مطالبۀ مبلغ اسمی اوراق برای آنان در پی نخواهد داشت.
سوم: خریدار در بیع دین، حق مطالبۀ کل مبلغ دین را از مدیون اصلی دارد. در صورتی‌که مدیون در سررسید به هر دلیلی ــ مانند عدم تحویل پروژه به وی یا معیوب بودن پروژه و… ــ از ادای دین استنکاف ورزد، طبق تصریح فقها، خریدار دین، حق مراجعه به دائن اوليه (فروشنده) برای دریافت مبلغ بدهی را خواهد داشت؛ زیرا بایع ثمن را دریافت نموده و مسئول پرداخت مبیع به مشتری میباشد11 (شیخ طوسی، 1400: 311).
در اوراق استصناع نیز، واسط به عنوان فروشندۀ دین، پس از دریافت ثمن از خریدار، مسئول پرداخت مبیع(مبلغ اسمی دین) خواهد بود. در صورتی‌که بانی به هر دلیل، دین را در سررسید به مشتری نپردازد، خریدار اوراق، حقّ مراجعه به واسط را دارد.
با توجه به توضیحات فوق، واسط حتی در صورت عدم تضمین پرداخت مبلغ اسمی اوراق در سررسید، با استنکاف بانی از پرداخت مبلغ دین، چنین مسئولیتی خواهد داشت. بدین ترتیب تضمین پرداخت مبلغ اسمی توسط واسط، نه تنها با مقتضای فرآیند بیع دین منافات ندارد؛ بلکه طبق قواعد در هر بیعی بایع مسئول پرداخت مبیع به مشتری میباشد و چنین تضمینی در بیع دین نیز وجود دارد.
هم‌چنین خریداران اوراق در بازار ثانویه، در صورت عدم استیفای دین، میتوانند به فروشندگان قبلی مراجعه نمایند، که در نهایت فروشندۀ اصلی دین، یعنی واسط مسئول پرداخت خواهد بود.
2-1-2. تضمین پرداخت مبلغ اسمی توسط واسط، در اوراق استصناع به همراه اجاره به شرط تملیک
در فرآیند انتشار اوراق استصناع به همراه اجاره به شرط تملیک، ابتدا بانی تعهد به اجاره و تملیک نهایی پروژۀ ساخته شده توسط واسط مینماید. واسط پس از گفتگوهای مقدماتی با پیمانکار طبق مبلغ توافق شده با وی، به انتشار اوراق استصناع و واگذاری آن به خریداران، جهت تأمین هزینۀ پروژه اقدام میکند. سرمایهگذاران با خرید این اوراق به عنوان سفارشدهنده در عقد استصناع، مالک سهم مشاعی از پروژه خواهند شد. در این فرآیند، واسط به عنوان وکیل از طرف سرمایهگذاران قرارداد استصناع را به هزینۀ آنان و با پیمانکار منعقد مینماید. بهعلاوه، واسط برای اطمینان خاطر سرمایهگذاران، تعهد به پرداخت مبلغ اسمی اوراق، در سررسید مینماید. خریداران اوراق نیز در سررسید حق مطالبۀ مبلغی بیش از قیمت اسمی اوراق را نخواهند داشت.
تعهد واسط به پرداخت مبلغ اسمی اوراق در سررسید، در دو فرض افزایش و کاهش ارزش پروژه، با اشکال مواجه میباشد:
اشکال اول: در فرض افزایش ارزش پروژه
پروژه، ملک مشاع دارندگان اوراق میباشد. بهاین ترتیب اگر ارزش آن تا سررسید افزایش یابد، از آنجا که این افزایش در ملک خریداران حاصل شده، باید متعلق به آنان باشد؛ در حالی‌که واسط خود را، تنها به پرداخت قیمت اسمی اوراق متعهد نموده و دارندگان اوراق در سررسید، حق مطالبۀ ارزش افزودۀ پروژه را نخواهند داشت. اگر بانی، پروژه را به مجموع قیمت اسمی اوراق، تملیک کند ارزش افزوده داخل در ملک وی میشود و در صورتی‌که بانی به قیمت واقعی، پروژه را تملیک کند، و واسط تنها موظف به پرداخت مبلغ اسمی اوراق به دارندگان آن باشد، مابهالتفاوت این دو قیمت به نفع واسط خواهد بود. و در هر صورت خریداران اوراق، از ارزش افزوده بیبهره میباشند.
پاسخ به اشکال اول: واسط ضمن انعقاد قرارداد استصناع ــ به وکالت از سرمایهگذاران ــ با پیمانکار، در مورد اجاره و تملیک نهایی پروژه به بانی نیز از خریداران اوراق، وکالت میگیرد. واسط میتواند این وکالت را به تملیک پروژه به قیمت اسمی اوراق، مقید نماید. با توجه به اینکه وکالت بر تملیک به قیمت معین، در ضمن عقد لازم استصناع، بیان شده است، سرمایهگذاران به انجام مفاد آن ملزم میباشند و در حقيقت سرمايهگذاران با پذيرش اين شرط، حق خود را اسقاط نمودهاند. اما در صورتی‌که وکالت بر تملیک، مقید به قیمت اسمی اوراق نگردد، یا به دلیلی عمل به آن بر سرمایهگذاران لازم نباشد، سرمایهگذاران حق مطالبۀ ارزش بازاری پروژه را خواهند داشت و بدین ترتیب طبق قاعده، ارزش افزودۀ آن داخل در ملک دارندگان اوراق خواهد شد.
اشکال دوم: در فرض کاهش ارزش پروژه
همانطور که طبق قاعده، دارندگان اوراق باید از افزایش قیمت پروژه بهرهمند گردند، به دلیل اصل تلازم میان نماء و درک، اگر پروژه با خسارت یا کاهش قیمت روبهرو شود، خریداران اوراق به عنوان مالکان مشاع پروژه که از منافع آن بهرهمند میشوند، موظّف به تحمل این زیان میباشند؛ اما واسط با تعهد به پرداخت مبلغ اسمی در سررسید، زیانهای وارد بر پروژه را، خود متحمل میگردد. در حالی‌که واسط در فرآیند انتشار این نوع اوراق، به وکالت از خریداران اوراق، به انعقاد قرارداد استصناع با پیمانکار اقدام نموده است. در عقد وکالت نیز، وکیل امین محسوب میشود و جز در صورت تعدی و تفریط، مسئولیتی به عهده ندارد. در نتیجه این تعهد خلاف مقتضای عقد وکالت است.
پاسخ به اشکال دوم: هر چند وکالت عقد امانی است و وکیل جز در صورت تعدی و تفریط ضامن نمیباشد؛ اما باید توجه داشت شرط ضمان در آن، مخالف مقتضای عقد نیست؛ زیرا در این نوع عقود، أمانی بودن، اقتضای ضمان ندارد؛ نه اینکه اقتضای عدم ضمان داشته باشد. بدین ترتیب نفس عقد وکالت با توجه به أمانی بودن، اقتضای ضمان ندارد؛ لکن میتوان به سبب دیگری مانند شرط، ضمان را در آن داخل نمود. برخی از فقها این مطلب را در مورد صحّت شرط ضمان، در عقود أمانی مانند وکالت، عاریه، إجاره و رهن تصریح نمودهاند (موسوی بجنوردی، 1419، ج 3: 271 و ج 7: 78؛ شهید صدر، 1401: 194).12
در صورت عدم پذیرش این پاسخ، میتوان گفت، هر چند واسط به عنوان وکیل و امین، نمیتواند تعهد به ضمان مبلغ اسمی اوراق نماید؛ اما تضمین سرمایۀ سرمایهگذاران توسط واسط به صورت داوطلبانه و به عنوان شخص ثالث در معامله، توسط واسط بلااشکال خواهد بود.13 به این صورت که واسط جبران ضرر احتمالی وارده به اصل سرمایه را به صورت شرط فعل در قرارداد میگنجاند و متعهد میگردد در صورتی‌که خسارتی متوجه صاحبان سرمایه شود آن را از اموال خود جبران نماید (تسخیری، 1386: 19ـ18).
2-2. تضمین پرداخت مبلغ اسمی توسط ثالث
حکم تضمین پرداخت مبلغ اسمی اوراق توسط شخص ثالث نیز با توجه به نوع معاملهای که بین سرمایهگذاران و واسط صورت میگیرد متفاوت خواهد بود.14
1-2-2. تضمين پرداخت مبلغ اسمي توسط ثالث در اوراق استصناع مبتنی بر تنزیل
در عقد بیع، بایع موظف به تسلیم مبیع است. هر گاه بایع تعهد به تسلیم مبیع در آینده نماید، مبیع به صورت دین در ذمۀ وی قرار میگیرد. پرداخت هر دینی را شخص ثالث میتواند ضمانت نماید15 (بحرانی، 1428: 394؛ امامی، 1374، ج 2: 260). در اوراق استصناع تنزیلی رابطۀ واسط و سرمایهگذاران، رابطۀ بایع و مشتری است. واسط(بایع) تعهد به تسلیم مبیع(مبلغ دین) در سررسید دارد، شخص ثالث میتواند ــ اعم از اینکه حقیقی یا حقوقی باشد ــ پرداخت آن را در سررسید تضمین نماید و این تضمین قطعاً بلا مانع است.
2-2-2. تضمین پرداخت مبلغ اسمی توسط ثالث در اوراق استصناع به همراه اجاره به شرط تملیک
در این فرض تعهد به پرداخت مبلغ اسمی اوراق در سررسید، از طریق نهادهای بیمه‌گذار امکان دارد. به این صورت‌که دارایی حاصل از عقد استصناع (پروژه) با پرداخت مبلغی در مقابل زیانهای وارده بیمه میشود. باید توجه داشت، این تضمین در فرض ورود خسارت یا زیانهای دیگر، باعث میشود پروژه با قیمت اسمی اوراق خریداری شده و در نتیجه هر یک از دارندگان به اصل سرمایۀ خود دست مییابد؛ اما این تضمین در فرض افزایش قیمت پروژه نمیتواند دلیلی بر عدم استحقاق دارندگان اوراق نسبت به ارزش افزودۀ پروژه گردد؛ زیرا همانطور که قبلاً گفتیم پروژه ملک مشاع دارندگان اوراق بوده و هر گونه افزایش ارزش، در ملک آنان حاصل میشود و متعلق به آنان است.
بدین ترتیب در اوراق استصناع نیز میتوان، نهادی مستقل از بانی و واسط را برای تضمین پرداخت مبلغ اسمی اوراق در نظر گرفت.
نتیجه‌گیری
1ـ دريافت مبلغ اسمي اوراق استصناع تنزيلي در سررسيد، توسط سرمايهگذاران صحيح است؛ زيرا به تصريح فقهاي اماميه و با تأييد شوراي نگهبان، خريدار دين در سررسيد مستحق دريافت كل مبلغ دين ميباشد؛ هرچند قيمت كم‌تري را براي خريد دين پرداخته است.
هم‌چنین در بیع دین در صورتي‌كه مديون در سررسيد به هردليل از اداي دين خودداري نمايد، خريدار دين با توجه به مسئوليت بايع به تأديۀ مبيع، حق مراجعه به دائن به عنوان بايع در بيع دين را خواهد داشت. به اين ترتيب، تضمين اصل سرمايه توسط ناشر اوراق استصناع تنزيلي مطابق با مسئولیت بایع نسبت به تأدیه مبیع میباشد.
2ـ با توجه به اینکه با فروش اوراق به سرمایهگذاران، ناشر، پرداخت مبیع (دین ناشی از عقد استصناع) را به صورت دین مؤجل به عهده دارد؛ هر شخص ثالثی میتواند پرداخت مبلغ اسمی اوراق استصناع را در سررسید تضمین نماید. بدین ترتیب، تضمین اصل سرمایه (مبلغ پرداختی جهت خرید اوراق) و سود متعلق به اوراق (مابهالتفاوت قیمت خرید اوراق و مبلغ اسمی مندرج در آن) با اشکال مواجه نخواهد بود.
3ـ در فرآيند انتشار اوراق استصناع تنزيلي دارندگان اوراق به عنوان خريدار دين تنها مالك دين در ذمۀ مديون شده و نسبت به سبب ايجاد دين، يعني پروژه سفارش داده شده هيچگونه مالكيتي نخواهند داشت. به اين ترتيب، افزايش يا كاهش ارزش پروژه در ميزان مطالبۀ آنها از باني تأثيري نخواهد داشت.
4ـ از آنجا كه دارندگان اوراق استصناع به همراه اجاره به شرط تمليك مالكان مشاع پروژه ميباشند، در صورت افزايش قيمت پروژه نسبت به مبلغ اسمي اوراق، حق مطالبۀ اين ارزش افزوده را خواهند داشت؛ زیرا طبق قاعدۀ ملازمه بین نماء و درک، مالک عین همانطور که متحمل خسارات وارد بر عین میشود، مستحق برخورداری از افزایش ارزش عین نیز خواهد بود. البته در صورتي‌كه واسط وكالت بر اجاره و تمليك نهايي پروژه به باني را به قيمت اسمي اوراق مقيد نمايد؛ پرداخت مبلغ اسمی اوراق بدون برخورداری از ارزش افزودۀ پروژه قابل توجیه است؛ در غير اين صورت تضمين اصل سرمايه در سررسيد، دليلي بر عدم استحقاق دارندگان اوراق نسبت به ارزش افزودۀ پروژه نخواهد بود.
5ـ كاهش ارزش پروژه نسبت به قيمت اسمي اوراق استصناع به همراه اجاره به شرط تمليك، بايد به مالكان مشاع آن، يعني سرمايهگذاران وارد شود و واسط به عنوان وكيل در انعقاد عقد استصناع، مسئول جبران خسارات نخواهد بود؛ مگر اينكه به صورت يك شخص ثالث پرداخت مبلغ اسمي اوراق را به عهده بگيرد.
پینوشتها
1. با توجه به اینکه هدف اصلی در مقاله حاضر اثبات صحت شرعی عقد استصناع نمیباشد، از ذکر ادله در این باره صرفنظر نموده و صحت شرعی این عقد را مفروض دانسته و صرفاً موضوع چالش انگیز تضمین اصل سرمایه در اوراق استصناع بررسی میشود.
2. برای مثال وزارتخانهای ساخت و تحویل یک فرودگاه بینالمللی را به یک شركت واسط سفارش ميدهد. شركت واسط پس از دريافت سفارش با بانك وارد معامله ميشود و ساخت فرودگاه را با انعقاد يك قرارداد استصناع به عهدۀ بانك قرار ميدهد. بانک متعهد میشود در قبال مبلغ مشخصی که در طول زمانبندیِ معین (برای مثال ده سال) دریافت میکند، طرح را در مدت سه سال بسازد و تحویل دهد. سپس بانک، برای ساخت کالا با سازنده یا سازندههای دیگر(پيمانكار)، قرارداد استصناع دوم را منعقد میکند. این قرارداد میتواند در زمانبندیِ متفاوت از استصناع اول باشد.
3. برای مثال شهرداری در راستای نوسازی بافتهای فرسودۀ شهر، متعهد میشود؛ چنانچه شركت واسط 1000 واحد مسکونی در مناطق قدیمی شهر بسازد؛ آنها را در مقابل هزار میلیارد ریال به صورت اجاره به شرط تملیک از وي اجاره خواهد کرد. واسط بر اساس قرارداد استصناع، ساخت پروژه را به پیمانکار خاصی واگذار میکند. پیمانکار متعهد میگردد پروژه را طبق زمانبندیِ مشخص (مثلاً سه ساله) در مقابلِ پانصد میلیارد ریال تحویل دهد. سپس واسط اوراق استصناعی منتشر میکند و از طریق بانک سرمایهگذاری یا شرکت تأمین سرمایه این اوراق را به عموم عرضه مینماید. آنگاه از محل وجوه به دست آمده، به وکالت از طرف صاحبان اوراق، قیمت قرارداد استصناع را به پیمانکار میپردازد. شهرداری نیز با واگذاری (اجاره به شرط تملیک) تدریجی واحدهای مسکونی به متقاضیان، اوراق استصناع را تسویه میکند.
4. قاعدۀ «الملازمة بين النماء و الدَّرَك»
5. «سَمِعْتُ أَبَا الْجَارُودِ يَسْأَلُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ (ع) عَنْ رَجُلٍ بَاعَ دَاراً لَهُ مِنْ رَجُلٍ وَ كَانَ بَيْنَهُ وَ بَيْنَ الرَّجُلِ الَّذِي اشْتَرَى مِنْهُ الدَّارَ حَاصِرٌ فَشَرَطَ إِنَّكَ إِنْ أَتَيْتَنِي بِمَالِي مَا بَيْنَ ثَلَاثِ سِنِينَ فَالدَّارُ دَارُكَ فَأَتَاهُ بِمَالِهِ قَالَ لَهُ شَرْطُهُ قَالَ لَهُ أَبُو الْجَارُودِ فَإِنَّ ذَلِكَ الرَّجُلَ قَدْ أَصَابَ فِي ذَلِكَ الْمَالِ فِي ثَلَاثِ سِنِينَ قَالَ هُوَ مَالُهُ وَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ (ع) أَ رَأَيْتَ لَوْ أَنَّ الدَّارَ احْتَرَقَتْ مِنْ مَالِ مَنْ كَانَتْ تَكُونُ الدَّارُ دَارَ الْمُشْتَرِي.»
6. «قُلْتُ لأبی إِبْرَاهِيمَ (ع) الرَّجُلُ يَرْهَنُ الْغُلَامَ وَ الدَّارَ، فَتُصِيبُهُ الْآفَةُ عَلَى مَنْ يَكُونُ؟ قَالَ عَلَى مَوْلَاهُ. … ثُمَّ قَالَ أرَأيْتَ لَوْ كَانَ ثَمَنُهُ مِائَةَ دِينَارٍ فَزَادَ وَ بَلَغَ مِائَتَيْ دِينَارٍ لِمَنْ كَانَ يَكُونُ؟ قُلْتُ لِمَوْلَاهُ قَالَ كَذَلِكَ يَكُونُ عَلَيْهِ مَا يَكُونُ لَهُ.»
7. «إذا اشترط المالك على العامل ضمان رأس المال لو تلف، فالظاهر عدم صحّة الشرط، لمخالفة لمقتضي العقد، و مخالفته لقاعدة التلازم بين الضمان و الملك المستفاد من قوله صلّى اللّه عليه و آله الخراج بالضمان، لأن المفروض أنّ المال باق على ملك المالك و الرّبح له أيضا، غاية الأمر تعاقدا بمقدار منه في مقابل عمل الآخر.»
8. زیان وارد بر عامل در فرض ایراد خسارت، بیثمر بودن فعالیت وی میباشد.
9. «الوكيل أميناً لا يضمن ما تلف في يده إلا مع التفريط أو التعدي.»
10. در عقد بیع مشتری با پرداخت ثمن، مالک مبیع میشود. در بیع دین، مبیع عبارت است از دینی که در ذمۀ مدیون میباشد. بدین ترتیب مشتری با انعقاد بیع دین، مالک آن دین میشود؛ اما حقی نسبت به سبب ایجاد دین نخواهد داشت.
11. «فإن وفّى الذي عليه الدّين المشتري، و إلّا رجع على من اشتراه منه بالدرك.»
12. «عدم اقتضاء الأمانة المالكيّة للضمان غير اقتضائه عدم الضمان.»
13. در مبحث آینده صحّت تضمین مبلغ اسمی اوراق توسط شخص ثالث بررسی خواهد شد.
14. مادۀ 6 دستورالعمل انتشار صکوک استصناع در سیستم بانکی، در اوراق استصناع به همراه اجاره به شرط تملیک تضمین پرداخت مبلغ اجاره بها و بهای خرید دارایی را به عهدۀ ثالثی که از میان مؤسسات اعتباری تحت نظارت بانک مرکزی، بیمهها، شرکتها تأمین سرمایه، شرکتهای سرمایهگذاری و نهادهای عمومی غیر دولتی انتخاب میشود، گذاشته است. و در تبصرۀ اول همین ماده استقلال ضامن از بانی مورد تأکید قرار گرفته است.
15. «اشتر منه هذا الشي‌ء و أنا ضامن لك بتسليم المبيع، وهو منصوص و مفتی به…»
منابع
- ابن منظور، جمال الدين محمد بن مكرم. (1414ق.) لسان العرب، بيروت: دار الفكر للطباعة و النشر و التوزيع، چاپ سوم.
- احمد بن فارس بن زکریا، ابوالحسین. (1404ق.) معجم مقائيس اللغة، قم: انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزۀ علميۀ قم، چاپ اول.
- اشتهاردى، على پناه. (1417ق.) مدارك العروة، تهران: دار الأسوة للطباعة و النشر، چاپ اول.
- امامى، سيد حسن. (1374) حقوق مدنی، تهران: کتابفروشی اسلامیه، چاپ دوازدهم.
- بحرانى، محمد سند. (1428ق.) فقه المصارف و النقود، قم: مكتبة فدك، چاپ اول.
- تسخیری، محمد علی. (پاییز1386) «مبانی شرعی اوراق بهادار اسلامی»، فصلنامۀ اقتصاد اسلامی، شماره بیست و هفتم.
- جعفری لنگرودی، محمد جعفر. (1382) صد مقاله در روش تحقیق علم حقوق، تهران: کتابخانۀ گنج دانش، چاپ اول.
- حرّ عاملی، محمد بن حسن. (1409ق.) وسائل الشيعه، قم: مؤسسه آل البيت عليهم السلام، چاپ اول.
- حسينى شيرازى، سيد محمد. (بیتا) إيصال الطالب إلى المكاسب، تهران: منشورات اعلمى، چاپ اول.
- رشتى گيلانى نجفى، ميرزا حبيب الله. (1407ق.) فقه الإماميه: قسم الخيارات، قم: كتابفروشى داورى ، چاپ اول.
- شهید ثانی، زين الدين بن على جبعی عاملی. (1413ق.) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، قم: مؤسسه المعارف الإسلاميه، چاپ اول.
- شهید صدر، سيد محمد. (1420ق.) ماوراء الفقه، بیروت: دار الأضواء للطباعة و النشر و التوزيع، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1401ق.) البنك اللاربوي، بیروت: دار التعارف للمطبوعات، چاپ هفتم.
- شیخ انصارى، مرتضى محمدبن امین. (1415ق.) كتاب المكاسب، قم: كنگرۀ جهانى بزرگداشت شيخ اعظم انصارى، چاپ اول.
- شیخ طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن. (1387ق.) المبسوط في فقه الإماميه: تهران: المكتبة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفريه، چاپ سوم.
- ــــــــــ . (1400ق.) النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى، بیروت: دار الكتاب العربي، چاپ دوم.
- طباطبايى يزدى، سيد محمد كاظم. (1419ق.) العروة الوثقى، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعۀ مدرسين حوزۀ علميۀ قم، چاپ اول.
- کلینی، محمد بن یعقوب. (1407ق.) الكافي، تهران: دار الكتب الإسلاميه، چاپ چهارم.
- محقق حلّي، نجم الدين جعفر بن حسن. (1408ق.) شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، قم: مؤسسه اسماعيليان، چاپ دوم.
- مصوبات کمیتۀ فقهی سازمان بورس و اوراق بهادار www.rdis/recordSKE.asp.
- موسویان، سید عباس. (پاییز و زمستان 1386) «اوراق بهادار استصناع: مکمل بازار سرمایۀ ایران»، دو فصلنامۀ جستارهای اقتصادی، سال چهارم، شمارۀ 8.
- ــــــــــ .(1389) «نقش اوراق استصناع در تأمین مالی مسکن»، مجموعه مقالات گفتارهایی درباره اوراق بهادار (صکوک)، به اهتمام مجتبي كاوند. تهران: دانشگاه امام صادق (ع)، چاپ اول.
- موسوی بجنوردى، سيد حسن. (1419ق.) القواعد الفقهیه، قم: نشر الهادی، چاپ اول.
- موسوى خمينى، سيد روح اللّه. (1421ق.) كتاب البيع، تهران: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى(ره)، چاپ اول.
- ــــــــــ . (بيتا) تحريرالوسيله، قم: مؤسسه مطبوعات دار العلم، چاپ اول.
- مؤمن قمی، محمد. (1415ق.) کلمات سدیده فی مسائل جدیده، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعۀ مدرسين حوزۀ علميۀ قم، چاپ اول.
- نظر پور، محمد نقی. (تابستان 1385) «عملیات بازار باز از طریق اوراق استصناع، مشکلات و راه حلها»، فصلنامۀ تخصصی اقتصاد اسلامی، شماره22.
1. استادیار دانشگاه شهید مطهری E-mail:mmzi5678@yahoo.com
[2] 2. دانشجوی دکتری فقه و حقوق خصوصی دانشگاه شهید مطهری E-mail:Gh.tasnim@gmail.com دریافت مقاله: 3/9/1396 تأیید مقاله: 14/11/1396
