باز فروش کالا در کنوانسیون بیع بینالمللی و امکان توجیه آن بر اساس تقاص در فقه و حقوق ایران
الموضوعات :الهام شریعتی نجف آبادی 1 , عباس کریمی 2
1 - دانشگاه الزهرا (س)
2 - دانشگاه تهران
الکلمات المفتاحية: بازفروش, کنوانسیون بیع بینالمللی, فسخ, تقاص, مدیون.,
ملخص المقالة :
بازفروش کالا، موضوع مادۀ 88 کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بینالمللی کالا، اقدامی است غیر قضایی و استثنایی که بدون نیاز به فسخ معاملۀ پیشین علاوه بر جلوگیری از ورود خسارت، راه حلی برای برون رفت از حالت بلاتکلیفی به شمار می‌آید. هدف از این مقاله بررسی امکان توجیه این اقدام براساس حقوق ایران است. نگارنده با به کاربردن روش تحلیلی، توصیفی و تطبیقی، ضمن شناخت بازفروش در کنوانسیون، نهادهای مشابه در فقه و حقوق ایران را مورد بررسی قرار داده است. «تقاص» از جمله مواردی است که امکان توجیه بازفروش بر مبنای آن وجود دارد.
- آشتیانی، میرزا محمدحسن. (۱۴۲۵ ق.) کتاب القضاء، قم: زهیر، چاپ اول، دو جلدی.
- ارسطا، محمدجواد. (۱۳۸۱) «باز فروش کالا»، پژوهشنامهٔ حکمت و فلسفه اسلامی (طلوع)، شمارهٔ ۳ و ۴.
- جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (۱۳۴۰) تأثیر اراده در حقوق مدنی، تهران: گنج دانش، چاپ اول.
- ــــــــــ. (۱۳۸۱) فلسفهٔ عمومی حقوق بر پایه اصالت عمل موازنه، تهران: گنج دانش، چاپ اول.
- ــــــــــ. (۱۳۸۶) الفارق، تهران: گنج دانش، چاپ اول، دو جلدی.
- جعفری، محمدرضا. (۱۳۸۵) فرهنگ نشر نو، تهران: دانشیار، چاپ دوم.
- حسینی خامنه‌ای، سید علی. (۱۹۹۹) اجوبة الاستفتائات، کویت: دار النبأ، چاپ اول، دو جلدی.
- حسینی روحانی، سید صادق. (۱۴۱۲ ق.) فقه الصادق (ع)، قم: دار الکتاب، چاپ اول، بیست و پنج جلدی.
- حسینی شیرازی، سید محمد. (بیتا) الفقه (کتاب القضاء)، قم: مطبعهٔ سید الشهداء، بی‌چاپ.
- حسینی عاملی، سید محمدجواد. (بیتا) مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامه، لبنان: دار احیاء التراث العربی، چاپ اول، ده جلدی.
- حسینی، سید محمد. (۱۳۸۵) فرهنگ لغات و اصطلاحات فقهی، تهران: سروش، چاپ دوم.
- خوانساری، سید احمد. (۱۴۰۵ ق.) جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، قم: مؤسسه اسماعیلیان، چاپ دوم، شش جلدی.
- رمضانی نوری، محمود. (۱۳۸۰) فرهنگ حقوقی، تهران: خط سوم، چاپ چهارم.
- سبزواری، سید عبدالاعلی. (۱۴۱۳ ق.) مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، قم: المنار، چاپ چهارم، بیست و هفت جلدی.
- صفایی، سید حسین و دیگران. (۱۳۸۴) حقوق بیع بینالمللی، تهران: دانشگاه تهران، چاپ اول.
- صفایی، سید حسین. (۱۳۷۵) مقالاتی دربارهٔ حقوق مدنی و حقوق تطبیقی، تهران: میزان، چاپ اول.
- طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم. (۱۴۱۴ ق.) تکملهٔ العروة الوثقی، قم: داوری، چاپ اول، دو جلدی.
- علامه حلّی، حسن ابن یوسف. (۱۴۱۰ ق.) ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول، دو جلدی.
- فاضل لنکرانی، محمد. (۱۴۲۰ ق.) تفصیل الشریعة فی شرح تحریر الوسیله (القضاء و الشهادات)، قم: مرکز فقهی ائمه اطهار، چاپ اول.
- گلکاریان، قدیر و دیگران. (۱۳۸۴) فرهنگ حقوق انگلیسی به فارسی، تهران: دانشیار، چاپ اول.
- مامقانی، عبدالله. (بیتا) مناهج المتقین فی فقه الائمة الحق و الیقین، چاپ سنگی.
- مختاری مازندرانی، محمدحسین و علی‌اصغر مرادی. (۱۳۷۷) فرهنگ اصطلاحات فقهی، تهران: انجمن قلم ایران، چاپ اول.
- مشکینی، علی. (۱۳۷۹) مصطلحات الفقه، قم: الهادی، چاپ دوم.
- موسوی خمینی، سید روح‌الله. (بیتا) تحریر الوسیله، قم: دار العلم، چاپ اول، دو جلدی.
- موسوی گلپایگانی، سید محمدرضا. (بیتا) کتاب القضاء، به قلم سید علی میلانی، قم: دارالقرآن، بی‌چاپ، دو جلدی.
- میر محمدصادقی، حسین. (۱۳۷۹) جرائم علیه اموال و مالکیت، تهران: میزان، چاپ هفتم.
- نایب زاده، اکبر. (۱۳۸۶) اصطلاحات حقوقی در زبان عربی، قزوین: طه، چاپ اول.
- نراقی، مولی احمد. (۱۴۱۵ ق.) مستند الشیعه فی احکام الشریعه، قم: مؤسسه آل البیت علیهم‌السلام، چاپ اول، هفده جلدی.
- هاشمی شاهرودی، سید محمود. (۱۳۸۴) فرهنگ فقه، قم: مؤسسه دائرة‌المعارف فقه اسلامی، چاپ اول، دو جلدی.
- Dimatteo, Larry A. et al. (2005), International Sales Law and a Critical Analysis of CISG Jurisprudence, U.S.: Cambridge University Press, First edition.
- Enderline, Fritz and Dietrich Maskow (1992), International Sales Law, Oshna Press.
- Guest, A. G. (General Editor) (1997), Benjamin's Sale of Goods, London: Sweet and Maxwell, Fifth edition.
- Honnold, John O. (1999), Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, U.S., Third edition.
- Huet, Jérôme (1996), Les Principaux Contracts Spéciaux, Traité de Droit Civil, Paris: L.G.D.J. Press.
- Macintyre, Ewan (2001), Business Law, Harlow: Longman / Pearson Education, First edition.
- Schlechtriem, Peter (1998), Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods, New York: Oxford University Press, First edition.
- Schwenzer, Ingeborg and Christiana Fountoulakis (2007), International Sales Law, New York: Routledge, Cavendish, First edition.
- Secundum, (1991), Corpus Juris Secundum, U.S.A.: West.
- Treitel, Guenter Heinz (1991), Remedies for Contract: A Comparative Account, U.S.A.: Clarendon Press.
- Williston (1993), Williston on Contracts, London: Sweet & Maxwell, Limited, Forth edition.
بازفروش کالا در کنوانسیون بیع بینالمللی و امکان توجیه آن بر اساس تقاص در فقه و حقوق ایران
الهام شریعتی نجف آبادی1
عباس کریمی2
چکیده: بازفروش کالا، موضوع مادۀ 88 کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بینالمللی کالا، اقدامی است غیر قضایی و استثنایی که بدون نیاز به فسخ معاملۀ پیشین علاوه بر جلوگیری از ورود خسارت، راه حلی برای برون رفت از حالت بلاتکلیفی به شمار می‌آید.
هدف از این مقاله بررسی امکان توجیه این اقدام براساس حقوق ایران است. نگارنده با به کاربردن روش تحلیلی، توصیفی و تطبیقی، ضمن شناخت بازفروش در کنوانسیون، نهادهای مشابه در فقه و حقوق ایران را مورد بررسی قرار داده است. «تقاص» از جمله مواردی است که امکان توجیه بازفروش بر مبنای آن وجود دارد.
کلیدواژه‌ها: بازفروش، کنوانسیون بیع بینالمللی، فسخ، تقاص، مدیون.
مقدمه
در عقد بیع، امتناع از ایفای تعهدات از سوی متعهد و ایراد ضرر به متعهدٌله، مسئلۀ شایعی است. به همین دلیل نظام‌های حقوقی مختلف در صدد وضع مقرراتی جهت حفظ منافع متعهدٌله برآمده‌اند. این مسئله در کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بینالمللی کالا، مورخ 1980 وین نیز مورد توجه قرار گرفته و بازفروش کالا که موضوع مادۀ 88 کنوانسیون بیع بینالمللی است، یکی از ضمانت اجراهایی است که بدون نیاز به فسخ معامله، جهت حفظ و حمایت از حقوق متعهدٌله به کار می‌رود.
اهمیت این موضوع زمانی روشن می‌شود که در یک قرارداد تجاری، یکی از متعاملین، ایرانی بوده و طرف دیگر از اتباع کشوری باشد که یا دولت متبوع وی به کنوانسیون بیع بینالمللی ملحق شده یا اینکه خود شخص معامله‌گر، مقررات کنوانسیون را بر قرارداد حاکم بداند. بنابراین لازم است تجار و شرکت‌های بازرگانی ایرانی که با چنین اتباعی طرف معامله واقع می‌شوند از مقررات کنوانسیون مطلع گردند. از سوی دیگر، شناخت دقیق مقررات این کنوانسیون لازمۀ تصمیم دولت ایران برای الحاق به کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بینالمللی 1980 وین است و همین امر موجب اهمیت بیش از پیش موضوع این مقاله می‌گردد.
کتابها و مقالاتی در زمینۀ این موضوع نگاشته شده اما در هیچ یک امکان توجیه بازفروش در حقوق ایران مشاهده نمی‌شود. هدف از این مقاله ضمن بررسی مادۀ 88 کنوانسیون بیع بینالمللی کالا، مقایسۀ بازفروش و بررسی امکان توجیه آن براساس نهادهایی نظیر تقاص در فقه و حقوق ایران است. البته نهادهای دیگری همچون ادارۀ مال غیر، خیار تأخیر ثمن و خیار مایفسد لیومه نیز به عنوان مواردی که امکان توجیه بازفروش را در حقوق ایران فراهم می‌کند مطرح شده که طرح و پرداختن به آن تحقیق مستقلی را می‌طلبد.
مبحث اول: شناخت بازفروش در کنوانسیون بیع بینالمللی کالا
1. مفهوم بازفروش
مادۀ 88 کنوانسیون مقرر می‌دارد:
1. طرفی که طبق مواد 85 یا 86 کنوانسیون، ملزم به محافظت از کالاست، در صورت تأخیر غیرمتعارف طرف مقابل نسبت به تصرف یا پس دادن کالا یا پرداخت ثمن کالا و یا پرداخت هزینههای محافظت از آن، می‌تواند کالا را به هر طریق مناسبی به فروش رساند، مشروط بر اینکه اخطار متعارفی مبنی بر قصد فروش به طرف دیگر داده باشد.
2. در صورتیکه کالا در معرض فساد سریع بوده یا محافظت از آن مستلزم هزینۀ غیرمتعارفی باشد، طرفی که طبق مواد 85 یا 86 وظیفۀ حفظ کالا را دارد، باید جهت فروش آن کالا، اقدام متعارفی انجام دهد. وی در صورت امکان لازم است اخطاری مبنی بر قصد فروش به طرف دیگر بدهد.
3. طرفی که کالا را می‌فروشد، حق دارد از محل فروش کالا، مبلغی معادل هزینههای متعارف محافظت از کالا و فروش آن برای خود نگه دارد. وی وظیفه دارد حساب باقیمانده را به طرف مقابل بدهد.
این ماده هر چند متضمن واژۀ «Resale» نمیباشد، لیکن به تفصیل به توضیح بازفروش و ارکان تحقق آن، تشریفات، بازفروش امتیازی و الزامی و وضعیت سود حاصل از بازفروش پرداخته است. این ماده حاوی نکات قابل توجهی در خصوص بازفروش است:
نکتۀ اول: بازفروش گاهی به عنوان یک حق و گاهی به منزلۀ یک تکلیف قلمداد می‌شود. عبارت «طرف ملزم به محافظت از کالا، می‌تواند کالا را به هر طریق مناسبی به فروش رساند» که در بند 1 مادۀ 88 آمده، ناظر به حق بودن بازفروش است؛ یعنی مواردی که بازفروش به عنوان امتیاز به فرد داده می‌شود.
عبارت «طرف ملزم به محافظت از کالا باید جهت فروش آن کالا اقدام متعارفی انجام دهد» که در بند 2 این ماده آمده، اشاره به مواردی دارد که بازفروش به عنوان یک تکلیف تلقی می‌شود.
نکتۀ دوم: اطلاق عبارت «طرف ملزم به محافظت از کالا طبق مادۀ 85 یا 86 کنوانسیون» شامل فروشنده و خریدار هر دو می‌گردد. مثلاً در فرضی که کالا در دست فروشنده است و خریدار از پرداخت ثمن قصور کرده، فروشنده حقّ بازفروش دارد و در صورتیکه کالا فاسدشدنی بوده یا متضمن هزینههای غیر متعارف است، تکلیف به بازفروش بر عهدۀ وی خواهد آمد. در فرضی هم که خریدار کالایی را دریافت کرده و حقّ رد آن کالا را دارد، حق یا تکلیف به بازفروش برای وی نیز قابل تصور است. بر همین اساس حتی می‌توان بازفروش را به «بازفروش در معنای اعم» شامل بازفروش از سوی فروشنده و خریدار، و «بازفروش در معنای اخص» که تنها شامل بازفروش از سوی فروشنده است، تقسیم کرد.
نکتۀ سوم: ارکان ایجاد حقّ بازفروش عبارتند از: «تأخیر غیرمتعارف خریدار در تصرف کالا»، «تأخیر غیرمتعارف خریدار در پرداخت ثمن»، «تأخیر غیرمتعارف فروشنده در بازپس گیری کالا» و «تأخیر غیرمتعارف خریدار یا فروشنده در پرداخت هزینههای محافظت از کالا».
نکتۀ چهارم: مؤلفه‌های تحقق تکلیف به بازفروش عبارت است از: «فساد سریع کالا» و «متضمن بودن هزینههای غیرمتعارف در نگهداری کالا».
نکتۀ پنجم: بازفروش در مواردی که به عنوان امتیاز یا حق می‌باشد مشروط است بر رعایت تشریفاتی همچون اعلام قصد بازفروش به طرف مقابل.
نکتۀ ششم: در صورتیکه بازفروش به عنوان یک تکلیف بر عهدۀ طرفی از قرارداد گذاشته شود باید حتی الامکان به طرف مقابل اعلام شود.
نکتۀ هفتم: هرچند صدر این ماده اطلاق داشته و مقید به انحلال یا فسخ قرارداد نشده، هم‌چنین وضعیت‌های انتقال و عدم انتقال مالکیت کالا به مشتری را در بر می‌گیرد، اما بر اساس ذیل بند 3 این ماده، وضعیت انتقال مالکیت به خریدار یا مشتری اول تقویت می‌شود، بنابراین می‌توان گفت مادۀ 88 کنوانسیون مبتنی بر فسخ قرارداد نیست.
نکتۀ هشتم: در این ماده، صرفاً از کلمۀ «Sell» استفاده شده است. به همین علت برخی از مفسرین کنوانسیون بیع بینالمللی کالا، عملی را که شخص محافظت کننده از کالا به استناد مادۀ 88 کنوانسیون انجام می‌دهد، «Self-help Sale» نامیده‌اند (Schlechtriem, 1998 :679). این اصطلاح برای حقّ بازفروش به کار رفته و در مقابل، تکلیف به بازفروش تحت عنوان «فروش اضطراری» مطرح شده است. «Self-help» در اصطلاح حقوق به معنی تقاص می‌باشد. برخی تقاص را راه‌حل قضایی اضافی و فوقالعاده‌ای می‌دانند که مالک می‌تواند به واسطۀ آن مثلاً شخص متجاوز را با استفاده از نیروی منطقی در آن شرایط بیرون کند (گلکاریان و دیگران، 1384: 533). البته معنای لغوی این عبارت «خودیاری، خودیاریگری، خودیاریگر و خودیار» می‌باشد (جعفری، 1385: 813).
با این توضیحات می‌توان اصطلاح «Self-help Sale» را به «فروش تقاص گونه» معنا کرد. در بسیاری از تفاسیر حقوق بیع بینالمللی، عنوان این عمل، «Resale» می‌باشد (Honnold,1999 :238; Schwenzer and Fountoulakis, 2007 :609). برخی از محققان نیز از هر دو اصطلاح استفاده کرده‌اند (Dimatteo, 2005 :162). در برخی از تفاسیر بازفروش به منزلۀ راهی برای خاتمۀ بی‌تکلیفی قلمداد شده است (Honnold, 1999 :238; Schwenzer and Fountoulkis, 2007 :607).
تأکید این نکته نیز ضروری است که «Self-help Sale» یا «Resale» ارتباط تنگاتنگی با وظیفۀ محافظت از کالا، موضوع مواد 85 و 86 کنوانسیون دارد.
براساس مطالب عنوان شده می‌توانیم بازفروش را در اصطلاح کنوانسیون چنین تعریف کنیم: «فروش دوبارۀ مبیع به خریدار دیگر». مثلاً در فرضی که فروشنده وظیفۀ محافظت از کالا را بر عهده داشته و به موجب تأخیر غیرمتعارف خریدار در پرداخت ثمن، حقّ بازفروش کالا را پیدا می‌کند، اگر کالا را به خریدار دیگری بفروشد، بازفروش را تحقق بخشیده است. در چنین فرضی بازفروش سه طرف دارد: 1ـ فروشنده؛ 2ـ خریدار اول؛ 3ـ خریدار دوم.
2. مبنای بازفروش
در برخی از سیستمهای حقوقی، نظیر حقوق کشور فرانسه، مبنای بازفروش کالا، بر انحلال قرارداد و یا به تعبیری فسخ معامله استوار است. شاهد در این زمینه عدم نیاز به ارسال اخطار بازفروش به طرف دیگر معامله است که این امر نشانۀ این است که بدون مراجعه به دادگاه، قرارداد فسخ و منحل شده می‌باشد و حتی اگر عرف تجاری اقتضای ارسال اخطار را بنماید، باز هم می‌توان این اخطار را به منزلۀ اعلام فسخ به شمار آورد. عدم تکلیف به بازگرداندن مابقی حساب بازفروش به طرف مقابل این نظریه را تقویت می‌کند. طبق قانون فرانسه، ثمن حاصل از بازفروش، حتی اگر بیش از قیمت قرارداد و مخارج و هزینههای وارده باشد، باز هم متعلق به بازفروش کنندۀ کالاست و او وظیفهای نسبت به بازگرداندن مابقی آن به مشتری ندارد. دلیل این امر، انحلال قرارداد است. بنابراین باز فروش کننده، کالا را به عنوان مالک مال، به شخص ثالث فروخته است. البته در صورتی که بهای بازفروش کمتر از قیمت قرارداد باشد، بازفروش کننده حقّ مطالبۀ مابه‌التفاوت را به عنوان خسارت دارد. چنین روشی در حقوق فرانسه «ارزیابی عینی» نام داشته و روشی برای تعیین خسارت به شمار می‌رود (Treitel, 1991, VII:41).
در حقوق انگلیس هم می‌توان مبنای بازفروش را بر اساس انحلال عقد توجیه کرد. بر اساس قوانین انگلستان، اگر فروشنده کالای فروخته شده را به شخص دیگری بازفروش کند، گویا مال خود را که مجدداً به او بازگشته است به شخص ثالث منتقل نموده است.
برخی از حقوقدانان انگلیسی در این زمینه معتقدند که حتی اگر مالکیت مال مثلاً به شخص «ب»، به عنوان خریدار اول، منتقل شده باشد، در صورتیکه فروشنده، شخص «الف»، آن کالا را بازفروش کند، چنین عملی نشان دهندۀ انحلال یا فسخ قرارداد سابق و بازگشت مالکیت به فروشنده و سپس انتقال به خریدار جدید، یعنی شخص «ج» است (Guest, 1997:805; Macintyre, 2001 :302-303). به عبارت دیگر، بایع فروش اول را منحل یا فسخ نموده و سپس آن را به دیگری فروخته است.
بر این اساس، بازفروش در واقع، یک فروش جدید است و طرفین آن عبارتند از:
1ـ فروشنده یا شخص «الف»؛
2ـ خریدار جدید یا شخص «ج».
حال آنکه در بازفروش، موضوع مقررات کنوانسیون، حداقل به سه طرف نیاز است:
1ـ بایع؛
2ـ خریدار اول؛
3ـ خریدار جدید.
لذا می‌توان گفت بر اساس این مبنا، مسامحه‌ای در به کار بردن بازفروش وجود دارد. زیرا پیشتر دانستیم که بازفروش در اصطلاح کنوانسیون به عملی اطلاق می‌شود که علیرغم انتقال مالکیت به خریدار نخست و بدون اینکه قرارداد فسخ شده باشد، کالا توسط محافظت کننده که ممکن است فروشنده یا خریدار باشد، مجدداً به شخص دیگری فروخته شود. با این توضیح، نقش آفرینی سه نفر در بازفروش روشن می‌گردد که عبارتند از: «فروشنده»، «خریدار اول» و «خریدار دوم یا خریدار جدید». البته بهتر است به اعتبار اینکه باز فروش کننده ممکن است فروشنده یا خریدار باشد، این اشخاص را تحت نامهای «بازفروش کننده»، «خریدار اول» و «خریدار دوم» بشناسیم. اما در صورتیکه مبنای بازفروش انحلال یا فسخ باشد، فروشی که پس از فسخ یا انحلال صورت می‌گیرد، یک بیع جدید است که طرفین آن فروشنده و خریدار می‌باشد.
نظریۀ نمایندگی به‌عنوان یکی از مبناهای بازفروش در حقوق برخی از کشورها مطرح شده است. به طور مثال، در یک قرارداد و در صورت وجود برخی شرایط، فروشنده به عنوان نمایندۀ خریدار اقدام به فروش کالای مورد معامله به شخص ثالث می‌نماید. برخی از قضات دادگاهها نیز این نظریه را پذیرفته‌اند (صفایی، 1375: 451). ایرادی که این نظریه دارد این است که چنین مبنایی فقط هنگامی درست است که پیش از بازفروش، مال مورد معامله به خریدار نخست منتقل شده باشد، که این وضعیت بیشتر در مواردی که مبیع، عین معین است، رخ می‌دهد. لیکن در مورد قراردادهای راجع به مبیع عهدی یا کالای ما فی الذمه، فروشنده حق بازفروش را نسبت به مال خود اعمال می‌کند نه نسبت به مال خریدار و به نمایندگی از جانب او (Secundum, 1991, 78: 41; Williston, 1993 :408).
در پاسخ به این ایراد می‌توان گفت با توجه به اینکه بازفروشی که طبق مادۀ 88 کنوانسیون صورت می‌گیرد، مبتنی بر انحلال قرارداد نیست، لذا مالکیت مبیع نسبت به خریدار اول مفروض بوده و بایع به نمایندگی از خریدار اقدام به بازفروش مال او کرده است.
بیان برخی از مفسرین کنوانسیون مؤید استدلال فوق است. ایشان بر این عقیده‌اند که طرف ذی‌حق در واقع به نمایندگی از طرف مالک کالا که دچار تخلف شده است، کالا را مجدداً می‌فروشد (Huet, 1996 :572).
از دیگر مؤیدات نظریۀ نمایندگی، لزوم اخطار و اعلام بازفروش پیش از اقدام به آن، از سوی شخص بازفروش کننده است که این اعلام می‌تواند نشانگر این باشد که شخص بازفروش کننده، بازفروش را به نمایندگی از طرف مقابل انجام می‌دهد. البته آنچه این استدلال را تضعیف می‌کند عدم اشاره به لزوم انتظار برای پاسخ از سوی شخص مقابل است.
به نظر میرسد نظریۀ نمایندگی به طور ضمنی از اطلاق مادۀ 88 کنوانسیون قابل استنباط است؛ زیرا مفهوم ماده هر دو حالت انتقال و عدم انتقال مالکیت کالا به خریدار اول را در برمی‌گیرد. لزوم استرداد باقیماندۀ سود به خریدار نیز، مؤید نظریۀ نمایندگی بر اساس این ماده است. برخی از محققین نیز در این باره معتقدند که فروش مجدد کالا، از سوی طرف مقابل و به نفع اوست (ارسطا، 1381: 93). این عبارت حاکی از پذیرش مبنای نمایندگی از سوی ایشان می‌باشد.
3. ارکان بازفروش
بازفروش کالای مورد معامله طبق مقررات کنوانسیون بیع بینالمللی کالا، گاهی به عنوان یک حق مطرح شده و برای تحقق نیاز به مؤلفههایی دارد؛ هم‌چنانکه گاهی نیز به منزلۀ یک تکلیف بوده و مستلزم تحقق شرایطی است. از این رهگذر لازم است شرایط و ارکان ایجادی حق بازفروش و مؤلفه‌های ایجاب کنندۀ آن مورد بررسی قرار گیرد.
1-3. مؤلفه‌های تحقق حق بازفروش
اجرای حق بازفروش فقط زمانی ممکن است که طرف دیگر تأخیر غیرمتعارفی نسبت به موارد زیر داشته باشد:
- تصرف کالا؛
- پرداخت ثمن (به طور کلی یا در جایی که شرط شده تسلیم مبیع و پرداخت ثمن هم‌زمان صورت گیرد)؛
- پس دادن کالا؛
- پرداخت هزینۀ نگهداری.
تأخیر غیرمتعارف، لازمۀ این چهار شرط است. غیرمتعارف بودن هم یعنی تأخیری بیش از آنچه که معمولاً در یک مورد خاص وجود دارد. بنابراین لازم است در هر موردی به نوع عمل و اوضاع و احوال آن توجه شود، لذا نمی‌توان ضابطه‌ای برای آن در نظر گرفت. برخی از استادان حقوق معتقدند مدت زمان متعارف برای انجام عملی، عبارت است از زمانی که انتظار می‌رود و نباید از زمان متوقع فراتر رود و در صورتیکه یکی از طرفین نسبت به انجام تعهدات خود به طور صریح خودداری ورزد، تأخیر غیر متعارف تلقی گشته و لزومی به گذشت مدت زمانی جهت صدق تأخیر غیر متعارف نیست (Schlechtriem, 1998 :681).
1-1-3. تأخیر غیر متعارف خریدار در تصرف کالا
پس از ارسال مدارک و اعلام مکان و زمان تحویل کالا از سوی فروشنده و پرداخت ثمن از سوی خریدار، تصرف یا تحویل کالا، تعهدی است که خریدار مطابق مادۀ 53 کنوانسیون برعهده دارد. مادۀ 60 کنوانسیون دربارۀ تحویل کالا عنوان می‌دارد:
تعهد مشتری به تحویل کالا عبارت از الف: انجام کلیۀ اقداماتی که به طور متعارف از مشتری مورد انتظار است تا فروشنده را بر تسلیم قادر سازد؛ ب: تصرف کالا.
بدین ترتیب قبض، تصرف یا تحویل کالا بر عهدۀ خریدار است. تأخیر خریدار در تحویل کالا، طبق مادۀ 85 کنوانسیون، موجب می‌گردد فروشنده علاوه بر وظیفۀ محافظت از کالا، حق حبس نیز داشته باشد.
براساس بند 1 مادۀ 88 کنوانسیون، اختیار تصمیم گیری نسبت به بازفروش یا انتظار برای تسلّم کالا اقدامی است که فروشنده در پی طولانی شدن غیر متعارف مدت انتظار برای تحویل کالا می‌تواند داشته باشد.
2-1-3. تأخیر غیر متعارف خریدار در پرداخت ثمن
طرفین هر معامله‌ای می‌توانند نسبت به پرداخت هم‌زمان ثمن و مثمن یا پرداخت پیش از تحویل توافق نمایند. حال اگر خریدار نسبت به پرداخت ثمن، طبق توافق صورت گرفته تأخیر ورزد، و مدت انتظار برای پرداخت ثمن، طولانی شود، فروشنده طبق بند 1 مادۀ 88 کنوانسیون، حق بازفروش کالا به شخص ثالث را دارا می‌شود.
به نظر میرسد شرط تحقق حق بازفروش در اینجا، تأخیر خریدار نسبت به تأدیۀ کل ثمن معامله است، لذا اگر بخشی از ثمن توسط خریدار پرداخت شده باشد، این ماده شامل آن نمیگردد.
3-1-3. تأخیر غیر متعارف فروشنده در بازپس گیری کالا
براساس مواد کنوانسیون، خریدار حق دارد در صورت مغایرت مبیع با اوصاف شرط شده، کالا را به فروشنده پس دهد. در مواردی هم طرفین در متن قرارداد ذکر می‌کنند که مثلاً اگر مبیع فاقد وصف خاصی بود، خریدار حق دارد که کالا را بازپس فرستد. بنابراین اگر خریدار پس از تحویل کالا متوجه شود که کالا فاقد وصف ذکر شده در قرارداد است می‌تواند تصمیم به رد کردن کالا نماید، و در صورتیکه فروشنده در پس گرفتن کالا تأخیر غیر متعارفی کند، خریدار حق خواهد داشت که کالا را بازفروش نماید. بند 1 مادۀ 88 کنوانسیون نیز اشاره به همین امر دارد.
یکی از پیش شرط‌های تحقق حق بازفروش، تأخیر غیرمتعارف در پرداخت مخارج نگهداری از کالاست. طبق مواد 85 یا 86 کنوانسیون، خریدار یا فروشنده ممکن است وظیفۀ نگهداری از کالا را برعهده داشته باشند و مسلماً این نگهداری مستلزم هزینه‌هایی است که بر دوش محافظت کننده تحمیل می‌شود. مادۀ 88 کنوانسیون، بند 1، مقرر می‌دارد که اگر طرف مقابل نسبت به پرداخت هزینه‌ها و مخارج نگهداری از کالا، قصور ورزیده و مرتکب تأخیر غیرمتعارف شود، برای شخص نگهداری کننده حق بازفروش ایجاد می‌شود.
2-3. مؤلفه‌های تحقق تکلیف به بازفروش
گاهی مواقع بازفروش کالای مورد معامله جنبۀ الزامی و تحمیلی پیدا می‌کند. چنین تکلیفی فقط در صورت وقوع حالت فوق‌العاده است. به جهت فوق‌العاده بودن این موارد، برخی از مفسرین کنوانسیون، واژۀ «فروش اضطراری» را برای آن به کار برده‌اند (Schlechtriem, 1998 :680). زیرا به طور قطع نگهداری کالای فاسدشدنی و یا قرار دادن آن در انبار شخص دیگر در حالیکه مخارج نامعقولی به دنبال دارد، راه مناسبی نمیباشد و نگهداری از چنین کالایی به ارزش و کیفیت آن صدمۀ جدّی خواهد زد.
1-2-3. فساد سریع کالا
مواردی همچون فساد پذیر بودن کالا، بازفروش را به صورت تکلیفی بر عهدۀ متصرف کالا تحمیل می‌کند. بند دوم مادۀ 88 کنوانسیون مقرر می‌دارد که اگر کالا در معرض فساد سریع باشد، شخص نگهدارندۀ کالا، مکلف است اقدام متعارفی جهت بازفروش آن کالا بنماید. دلیل این حکم، جلوگیری از ورود ضرر و زیان بیشتر است. اگر نگهدارندۀ کالا به این تکلیف عمل ننماید، مسئولیت جبران خسارت‌های صاحب مال بر عهدۀ وی خواهد بود و برای طرف مقابل حق مطالبۀ خسارت ایجاد می‌کند (Schlechtriem, 1998 :680, 683-684).
2-2-3. دربرداشتن هزینههای غیرمتعارف در نگهداری کالا
بالا بودن هزینههای انبارداری و حفظ کالا از مواردی است که براساس بند 2 مادۀ 88 کنوانسیون، تکلیف به بازفروش را تحمیل می‌کند. این در جایی است که هزینه‌ها از ارزش کالا بیشتر بوده یا در صورت عدم بازفروش، ضرر و زیان قابل توجهی به وجود آید (Schwenzer and Fountoulakis, 2007:609).
4. تشریفات بازفروش
بازفروش کالا عملی است ویژه و استثنایی، لذا کنوانسیون، تشریفاتی را برای آن مقرر کرده است. عدم رعایت این تشریفات، آثاری را در پی دارد؛ از این رو لازم است طریقۀ اعمال بازفروش و آثار عدم رعایت آن طبق مقررات کنوانسیون تبیین گردد.
طبق بند 1 مادۀ 88 کنوانسیون، بازفروش می‌تواند به هر شکل مناسب و معقولی صورت گیرد. هم‌چنین لازم است در نحوۀ بازفروش، علاوه بر توجه به ماهیت کالا، منفعت حقوق طرفین قرارداد نیز مورد لحاظ قرار گیرد.
یکی از تشریفات تصریح شده در خصوص بازفروش، این است که در تمام مواردی که حق بازفروش وجود دارد باید قبل از اقدام به بازفروش، به طرف مقابل اخطار و اعلامی در این زمینه داده شود، زیرا چه بسا وی پس از آگاهی از تصمیم بازفروش، اقدام به ایفای تعهد خویش نموده و با این کار از هزینه‌ها و زیان‌ها و حتی بازفروش جلوگیری نماید (Schwenzer and Fountoulkis, 2007 :607) در چنین حالتی ملاک جواز بازفروش از بین خواهد رفت. بنابراین دادن اخطار پیش از بازفروش از تشریفات قانونی این عمل تلقی می‌گردد و لازم است به روش متعارف و معقولی انجام شود. معنای متعارف و معقول در اینجا این است که طرف مقابل از آن مطلع شود یا از آن اطلاع یابد. برخی معتقدند این اخطار باید خیلی زود به طرف مقابل داده شود تا او بتواند در اقدامی سریع خطای خود را جبران کند (Enderlein and Maskow, 1992 :360).
بر اساس اطلاق مادۀ 27 کنوانسیون، به نظر میرسد کتبی بودن اخطار شرط نبوده بلکه اطمینان یافتن از وصول اخطار به طرف مقابل کافی است؛ هم‌چنین اطلاع بالفعل طرف مقابل نیز در اینجا شرط نمیباشد؛ زیرا در برخی موارد چنین اطلاعی، بسیار سخت و دشوار بوده و می‌تواند از مصادیق عسر و حرج محسوب گردد. لذا در اینجا، نظریۀ ارسال ملاک عمل قرار گرفته و نظریۀ وصول اخطار منشأ اثر تلقی نمیگردد.
به دلیل وجود چنین اخطاری است که به نظر میرسد بازفروش کالا مثلاً توسط بایع، به حساب مشتری بوده و در واقع قرارداد فسخ نشده است (صفایی و دیگران، 1384: 343).
5. آثار بازفروش
بررسی وضعیت سود حاصل از بازفروش و نحوۀ جبران خسارت‌ها و هزینههای ناشی از آن، مهم‌ترین آثار بازفروش به شمار می‌رود.
1-5. وضعیت سود حاصل از بازفروش
به طور کلی قاعده‌ای که از مواد کنوانسیون بیع بینالمللی به دست می‌آید این است که سود حاصل از بازفروش باید در تعیین خسارت منظور گردد. بند 3 مادۀ 88 کنوانسیون دربارۀ وضعیت عواید حاصل از بازفروش عنوان می‌دارد:
طرفی که اقدام به فروش کالا می‌کند حق دارد از عواید فروش، مبلغی معادل مخارج [باز] فروش و هزینههای متعارف نگهداری کالا برای خود نگه دارد. او وظیفه دارد حساب باقیمانده را به طرف دیگر بدهد.
طبق این مقرره کسی که اقدام به بازفروش کالا نموده است، نسبت به طرف مقابل از محل سود بازفروش در استیفای حقوق خود، از قبیل هزینههای متعارف نگهداری از کالا و مخارج بازفروش، اولویت دارد. بنابراین لازم است ابتدا مخارج معقول و متعارفی را که جهت نگهداری از کالا و یا بازفروش، نظیر حق‌الزحمۀ حق‌العمل کاری که ترتیب بازفروش را داده است، انبارداری، هزینۀ حمل کالا، مخارج آگهی‌های بازفروش و... برداشت نموده و در صورتی که مبلغی باقی مانده بود، آن را به طرف مقابل بپردازد (Schlechtriem, 1998 :680). هم‌چنین در فرض بازفروش کالا توسط فروشنده به علت عدم پرداخت بهای کالا از سوی خریدار، لزوم ردّ مابقی ثمن، مانع از تهاتر ثمن معامله نیست. این بدان معناست که در مواردی که خریدار ثمن را نپرداخته، فروشنده می‌تواند پس از احتساب مخارج بازفروش و نگهداری کالا، تا میزان ثمن معامله از سود بازفروش کسر نماید و در این خصوص به تهاتر استناد کند.
2-5. جبران خسارت‌های ناشی از بازفروش کالا
بند 3 مادۀ 88 کنوانسیون به بازفروش کننده حق می‌دهد که از عواید بازفروش، هزینههای متعارف خویش نسبت به نگهداری و بازفروش کالا را نگه دارد. هزینه‌هایی که بازفروش کننده متحمل شده مواردی از قبیل حق‌الزحمۀ حق‌العمل کار، هزینۀ حمل کالا به محل بازفروش، آگهی‌ها و پیشنهاد‌های عمومی برای بازفروش و مخارج اداری و قضایی که برای اقدام به بازفروش لازم بوده است، می‌باشد. برای هزینههای متعارف نگهداری کالا نیز مواردی مثل مخارج نگهداری کالا، تغذیۀ حیوانات و انبارداری را می‌توان برشمرد. به همین دلیل بند 3 مادۀ 88 به شخص بازفروش کننده حق می‌دهد که اگر به طور متعارف اقدامات لازم را انجام داده از محل بازفروش، خسارت‌های ناشی از بازفروش را بردارد.
معقول بودن یا متعارف بودن هزینههای بازفروش چنین برآورد می‌شود که اگر یک تاجر سخت کوش، وظیفه شناس و با وجدان تصمیم به بازفروش و یا فروش اضطراری می‌کرد، چه هزینه‌هایی را متقبل می‌گردید. ضمن این برآورد که با در نظر گرفتن شرایط کالا، نگهداری مناسب چه هزینه‌هایی را در پی می‌داشت. با چنین احتسابی، بازفروش کننده حق خواهد داشت که از محل بازفروش، این هزینه‌ها را کسر نماید.
مسئله‌ای که در اینجا مطرح می‌شود این است که آیا بازفروش کننده می‌تواند کالا را به خودش بفروشد و خسارت‌های ناشی از بازفروش را از عواید آن بردارد؟
پاسخ این سؤال روشن است، زیرا به طور منطقی و با در نظر گرفتن قواعد عمومی مسئولیت مدنی به نظر میرسد که بازفروش کالا به شخص دیگر در جبران خسارت‌های ناشی از بازفروش موضوعیتی ندارد، ضمن اینکه با رعایت شرط معقول و متعارف بودن هزینههای پرداختی، ایرادی در داخل بودن این فرض وجود ندارد. بنابراین پس از آنکه بازفروش کننده، کالا را به حساب خود خریداری نمود و سود به دست آمده را با در نظر گرفتن هزینه‌ها محاسبه کرد، لازم است باقیمانده را به طرف مقابل برگرداند. مفسرین کنوانسیون هم همین رأی را برگزیده‌اند (Enderlein and Maskow,1992 :362).
مبحث دوم: توجیه بازفروش بر مبنای تقاص در فقه و حقوق ایران
به دلیل عدم پیش بینی بازفروش در حقوق ایران، بررسی امکان توجیه این اقدام بر اساس نهادهای مشابه در حقوق ایران ضروری است. در حقوق ایران «تقاص» به عنوان نهادی مشابه با بازفروش مطرح شده است.
1. تعریف تقاص در اصطلاح فقه و حقوق
نمونه‌هایی از تعریف‌هایی که علما برای تقاص ذکرکرده‌اند عبارت است از:
- «تصاحب مال دیگری بدون اذن وی در ازای مال خود» (هاشمی شاهرودی، 1384، ج 2: 586)؛
- «تصرف مال مدیون که اصل دین را انکار نموده و یا از پرداخت آن سر باز می‌زند توسط طلبکار بدون آنکه به حاکم مراجعه نماید» (مختاری مازندرانی و مرادی، 1377: 52)؛
- «قادر ساختن طلبکار بر گرفتن حقّ مالی‌اش از بدهکار» (حسینی، 1385: 133)؛
- «تقاص در اصطلاح یعنی شخصی حقش را از دیگری بدون اطلاع یا رضای او بگیرد ... مشروط به اینکه آن شخص از ادای حق ممتنع باشد» (مشکینی، 1379: 155)؛
- «تملک مال کسی به قصد یک جانبه به اذن قانون علیه ممتنع از ادا یا مماطل» (جعفری لنگرودی، 1386، ج2: 195)؛
- «کسی از دیگری طلبی دارد ولی برای طلب خود دلیل کافی ندارد و مطمئن است که اگر به دادگاه مراجعه کند بدهکار قسم خورده و حق او از بین خواهد رفت. لذا شرعاً می‌تواند مالی را از او به دست آورده و بفروشد و حق خود را از آن وصول کند» (نایب زاده، 1386: 122)؛
- «رتق و فتق امور به وسیلۀ خود شخص، رفع مزاحمت یا احقاق حق به طور مستقیم و شخصی (بدون مراجعه به مراجع قضایی)، خودیاری» (رمضانی نوری، 1380: 679).
در مجموع می‌توان این نکات را از تعریف‌های فوق به دست آورد:
- تقاص ممکن است بدون اطلاع مدیون یا بدون رضایت او صورت گیرد؛
- در تقاص آنچه برداشته می‌شود به ازای طلبی است که تقاص کننده دارد؛
- در تقاص قصد یک جانبه وجود دارد؛
- در تقاص قصد تملیک از سوی تقاص کننده لازم است؛
- امکان ترافع قضایی در تقاص محدود است.
در میان کتب فقهی امامیه، عبارت «التوصل بالحق» معادل واژۀ تقاص بوده (حسینی شیرازی، بیتا، ج 2: 108؛ موسوی گلپایگانی، بیتا، ج 2: 95) و نزد علمای اهل سنت نیز عبارت «الظفر بالحق» هم معنای آن می‌باشد (جعفری لنگرودی، 1381: 337).
2. ماهیت حقوقی تقاص
تقاص به عنوان یک حکم شرعی و راهی جهت رسیدن به حق می‌باشد که البته لازم است جهت جلوگیری از هرج و مرج و سوء استفادۀ افراد، علاوه بر تبیین ماهیت حقوقی تقاص به قلمرو تحقق آن و شرایط و ارکان تشکیل دهندۀ این نهاد پرداخت.
نکتۀ مهم دربارۀ تقاص، استثنایی بودن این راهکار شرعی است که باعث می‌گردد در هنگام عمل، قدر متیقن لحاظ شود. حقوقدانان معتقدند نباید با وسعت دادن به حکم تقاص، به افراد اجازه داده شود که خود، قانون را در دست گرفته و بدون مراجعه به محاکم نسبت به احقاق حق خویش تلاش کنند (میر محمد صادقی، 1379: 167).
از میان فقیهان، صاحب مستند الشیعه، بر این اعتقاد است که تقاص امری است که شارع به عنوان عقوبت عمل مدیونی که منکر دین می‌باشد جایز شمرده است (نراقی، 1415، ج 17: 452). ایشان تقاص را نوعی گروکشی و بدل حیلوله معرفی کرده و آن را یک معاوضۀ جایز (غیر لازم) می‌داند (نراقی، 1415، ج 17: 459). صاحب مهذب الاحکام نیز تقاص را معاوضۀ مادامیه می‌داند (سبزواری، 1413، ج 27: 151). عدهای دیگر از فقیهان نیز تقاص را موجب ملکیت و نوعی معاوضۀ دائم برشمرده‌اند (آشتیانی، 1425، ج 2: 862). مرحوم مامقانی نیز معتقد است اگر مدیون منکر، استرداد آن مال را طلب کند، نیاز به انعقاد معاوضه‌ای جدید است (مامقانی، بیتا: 485).
ثمرۀ این دو نظریه در جایی ظاهر می‌شود که اگر تقاص را بدل حیلوله بدانیم، هر زمانی که بدهکار دست از انکار دین برداشته و بخواهد دین را ادا کند می‌تواند مال خود را از تقاص کننده پس بگیرد و در صورتیکه تقاص را مفید مالکیت لازم بدانیم، بدهکار نمی‌تواند مال تقاص شده را پس بگیرد، لذا حکم به استرداد آن جایز نیست.
در هر حال، چه تقاص را مفید ملکیت دائم بدانیم یا آن را یک معاوضۀ مادامیه تلقی کنیم، در ایقاع بودن تقاص اختلافی وجود ندارد؛ زیرا در تقاص، شخص طلبکار، معادل طلب خود را از مال مدیون منکر یا ممتنع یا مماطل تملک می‌کند و در این تملک نیازی به جلب رضایت مدیون نیست و صرف قصد انشاء در این تصرف کفایت می‌کند. حتی در مواردی ممکن است صاحب‌حق، مخفیانه اقدام به اخذ مال خویش کند، لذا طلبکار به طور یک جانبه و با ارادۀ واحد، قصد ایجاد اثر حقوقی خاص نموده، شارع نیز همان اثر را بر قصد یک طرفه بار نموده است. بنابراین تقاص مال، به جهت شرط بودن قبض یا تصرف عملی مال مورد تقاص، از جملۀ ایقاعات عینی محسوب می‌گردد (جعفری لنگرودی، 1340: 151).
نتیجه اینکه در تملک از راه تقاص تنها ارادۀ انشائی تقاص‌کننده مؤثر بوده و نیازی به ارادۀ صاحب مال یا شخص دیگری نیست.
3. عناصر تقاص
پیش از پرداختن به عناصر تقاص، به ارکان تشکیل دهنده و یا طرفین [اطراف] تقاص اشاره می‌شود:
1-3. شرایط طرفین تقاص
الف: «من له حق المقاصه»؛ یعنی کسی که طلبکار است و حق تقاص و مقاصه کردن دارد که به او «متقاص» یا «تقاص کننده» هم گفته می‌شود.
ب: «من علیه حق المقاصه»؛ یعنی کسی که مدیون بوده و علیه او تقاص می‌شود که به او «متقاصٌ منه» یا «تقاص شونده» هم گفته می‌شود.
ج: «متقاصٌ علیه»؛ منظور از آن دین یا حقی است که موضوع تعهد مدیون یا تقاص شونده می‌باشد.
د: «متقاصٌ به»؛ یعنی مالی که در اختیار طلبکار قرار گرفته و او می‌خواهد از آن مال به اندازۀ طلبش بردارد.
در هر یک از ارکان مذکور لازم است که عناصر یا شرایطی موجود باشد تا تقاص تحقق یابد.
2-3. شرایط تقاص کننده
الف: وجود کلیۀ شرایط صحت اعمال حقوقی نظیر «قصد و رضا»، «اهلیت تقاص کننده» و «مشروعیت جهت تقاص»؛
ب: تقاص کننده نسبت به میزان طلب و حق خویش علم داشته باشد (موسوی خمینی، بیتا، ج 2: 438؛ طباطبایی یزدی، 1414، ج 2: 212)؛
ج: قبض مال (موسوی خمینی، بیتا، ج 2: 439)؛
د: قصد انشاء (فاضل لنکرانی، 1420: 425).
3-3. شرایط تقاص شونده
الف: مماطله، امتناع و یا انکار دین. در صورتیکه بدهکار بدهی خود را انکار می‌کند یا بدون عذر شرعی نسبت به ادای بدهی خود مماطله می‌ورزد، طلبکار می‌تواند از اموال او تقاص کند (حسینی خامنه‌ای، 1999، ج 2: 249).
ب: دلیل مماطله یا انکار بدهکار، وجود حق متقابل نباشد (موسوی خمینی، بیتا، ج 2: 436)؛
ج: داشتن اهلیت تقاص شونده؛
د: ملیء بودن تقاص شونده (علامه حلّی، 1410، ج2: 144؛ سبزواری، 1413، ج27: 157؛ طباطبایی یزدی، 1414، ج2: 214)؛
هـ : اموال تقاص شونده محترم باشد (جعفری لنگرودی، 1386، ج 2: 196).
4-3. شرایط متقاصٌعلیه
الف: عین یا منفعت و یا دین بودن (طباطبایی یزدی، 1414، ج 2: 215)؛
ب: عدم امکان اقامۀ دعوی در محاکم قضایی.
برخی از فقها معتقدند در صورت امکان ترافع قضایی، تقاص جایز نیست (خوانساری، 1405، ج6: 69؛ مامقانی، بیتا، 484). لذا اگر موضوع تعهد از طریق مراجع قضایی مطالبه شده، قابل تقاص نبوده و حتی اگر تقاص صورت گیرد، مال به ملکیت تقاص کننده در نمی‌آید (موسوی خمینی، بیتا، ج 2: 440).
عدهای از حقوقدانان این عنصر را تحت عنوان «عدم استمداد از قوای عمومی» مطرح کرده‌اند. با این عنصر، تهاتر قضایی از موضوع بحث خارج می‌شود (جعفری لنگرودی، 1381: 340).
عدهای از فقها نیز بر این باورند که از تمسک به اطلاق آیات و روایات استنادی در مقام جواز تقاص، به دست می‌آید که حتی در صورت امکان ترافع قضایی، تقاص بلااشکال است (حسینی عاملی، بیتا، ج 10: 130؛ حسینی روحانی، 1412، ج 25: 54 و 55؛ سبزواری، 1413، ج 27: 149).
به نظر میرسد به دلیل استثنایی بودن تقاص و اینکه خلاف قاعده بوده و امکان سوء استفاده از آن و ایجاد هرج و مرج وجود دارد، لذا باید به قدر متیقن در آن، که صورت عدم امکان ترافع است، اکتفا نماییم.
ج: عدم وجود خوف فتنه و فساد در انجام تقاص (موسوی خمینی، بیتا، ج 2: 437).
5-3. شرایط متقاصٌبه
الف: مفروز بودن (موسوی خمینی، بیتا، ج 2: 438)؛
ب: معلوم و معین بودن؛
ج: متقاصٌبه نباید از مستثنیات دین باشد (سبزواری، 1413، ج27: 157)؛
د: متقاصٌبه نباید به حق غیر تعلق داشته باشد (طباطبایی یزدی، 1414، ج2: 215).
4. وجوه اشتراک و افتراق بازفروش و تقاص
از وجوه افتراق میان بازفروش و تقاص می‌توان به موارد زیر اشاره کرد:
1ـ بازفروش به عنوان یکی از ضمانت اجراهای غیر قضایی مطرح شده، حال آنکه تقاص یک راه شرعی استثنایی و ویژه جهت رسیدن به حق قلمداد شده است.
2ـ بازفروش عقدی است دو جانبه که طرفین آن فروشنده و خریدار دوم و یا خریدار اول و خریدار دوم می‌باشند، لیکن تقاص بنابر نظر اکثر فقها، ایقاع و یک جانبه می‌باشد.
3ـ بازفروش گاهی به عنوان حق و گاهی به عنوان تکلیف مطرح می‌شود، در حالیکه تقاص صرفاً یک حق به حساب می‌آید.
4ـ نتیجۀ بازفروش انتقال کالا از خریدار اول به خریدار دوم است، اما نتیجۀ تقاص، ملکیت دائم یا متزلزل مال برای تقاص کننده است.
5ـ بنابر یک قول، از عناصر اصلی تقاص، جحد یا انکار عالمانۀ مدیون می‌باشد، در حالیکه چنین عنصری در بازفروش نقشی ندارد.
6ـ از دیگر عناصر مهم در تحقق جواز تقاص، عدم امکان ترافع قضایی است، در حالیکه در بازفروش امکان اقامۀ دعوی وجود دارد.
خلاصه اینکه علیرغم شباهت‌های متعدد از جمله «غیر قضایی بودن بازفروش و تقاص»، «لزوم بازگرداندن مابقی حق»، «ضرورت اهلیت داشتن بازفروش کننده و تقاص کننده» و...، نمی‌توان وجوه افتراق این دو نهاد را نادیده گرفت. بنابراین شاید این احتمال تقویت شود که تفاوت‌های میان بازفروش تقاص بنیادین بوده و نمی‌توان بازفروش را از طریق تقاص توجیه نمود.
در پاسخ به این احتمال می‌توان چنین استدلال کرد که به هر حال هر عمل یا واقعۀ حقوقی، خواه عقد و خواه ایقاع، ویژگی‌های خاص خود را داشته و به عنوان وجه تمایز آن با سایر اعمال و وقایع مطرح می‌شود به گونه‌ای که بدون آنها امکان به وجود آمدن و تحقق ندارد. تفاوت‌های برشمرده شده از جمله ویژگی‌های خاص هریک از دو نهاد بازفروش و تقاص به شمار آمده و نمی‌توان نتیجۀ این تفاوت‌ها را وجود اختلاف بنیادین میان آنها تلقی کرد. هم‌چنانکه معتقدیم بازفروش راهی جهت استیفای حقوق متعهدٌله بدون لزوم مراجعۀ او به محاکم قضایی است، تقاص نیز راهی جهت رسیدن به حق ذکر گردیده است. به بیان دیگر، هم‌چنانکه بازفروش یک روش استثنایی برای برون رفت از بلاتکلیفی محسوب شده و راهی جهت استیفای حقوق متعهدٌله بدون لزوم مراجعۀ او به محاکم قضایی است، تقاص نیز تأسیسی است شرعی که خلاف قاعده بوده و در شرایط خاصی برای توصل به حق تلقی می‌شود. عقد بودن بازفروش یا ایقاع بودن تقاص خدشه‌ای به تقریب این دو تأسیس وارد نمی‌کند و حتی می‌توان بازفروش را یکی از روش‌های توصل به حق و در نتیجۀ عملی کردن تقاص مطرح نمود. به طور مثال، فروشنده‌ای کالای مورد معامله را به جهت تأخیر غیر متعارف خریدار در پرداخت ثمن، از باب تقاص تملک کرده و به شخص ثالثی بازفروش می‌نماید.
هر چند این استدلال مستلزم غمض عین از «لزوم انکار از جانب مدیون در تحقق تقاص»، «عدم امکان ترافع قضایی به عنوان یکی از عناصر تقاص» و «تحقق تملک در تقاص» است، لیکن از آنجایی که برخی از فقها «مماطله» را نیز شرط تحقق تقاص دانسته و «امکان ترافع قضایی» را هم مانعی در تحقق تقاص نمی‌دانند، چنین مسامحه‌ای قابل قبول می‌باشد و تنها «تحقق تملک در تقاص» با «انجام بازفروش به نمایندگی از طرف مقابل» در تعارض خواهد بود که صرف این اختلاف را نمی‌توان بنیادین تلقی کرد. بنابراین می‌توان گفت اگر مماطله را از ارکان تقاص دانسته و امکان ترافع قضایی را در تقاص بپذیریم، تقاص و بازفروش شبیه یکدیگر می‌شوند. بنابراین هر زمان که شرایط تقاص جمع باشد، می‌توان ضمن تملک مال به قصد تقاص، آن را بازفروش کرده و حساب مابقی را به شخص مقابل بازگرداند.
نتیجهگیری
بر اساس مواد کنوانسیون، بازفروش یک روش استثنایی برای برون رفت از بلاتکلیفی محسوب می‌شود؛ بنابراین در شرایط متعارف، امکان بازفروش وجود ندارد. به دلیل استثنایی بودن بازفروش، لازم است شرایط و موجبات آن به طور کامل مهیا باشد، زیرا تعمیم بدون قید و شرط این روش در تمام موارد موجب بی‌اعتمادی طرفین معامله، به‌ویژه خریدار می‌گردد و باعث می‌شود هیچ خریداری نتواند با خیال راحت طرف قبول معاملات قرار گیرد. بازفروش اجرای عین تعهد را محدود می‌نماید. هم‌چنین از ویژگی‌های اصلی بازفروش در کنوانسیون، استیفای حقوق متعهدٌله بدون لزوم مراجعۀ او به دادگاه و اقامۀ دعوی است.
طبق مادۀ 88 کنوانسیون بیع بینالمللی کالا، بازفروش بدون اینکه مبتنی بر فسخ معاملۀ سابق باشد گاهی به عنوان یک حق و گاهی به منزلۀ یک تکلیف قلمداد می‌شود.
آنچه به عنوان بررسی امکان بازفروش می‌توان عنوان داشت این است که چنین اقدامی در حقوق ایران حکم معاملات فضولی را خواهد داشت، مگر اینکه از باب تقاص شود. بازفروش مخالف صریح قانون نبوده و طرفین معامله می‌توانند آن را به عنوان یک شرط ضمن عقد میان خود قرار دهند که در این صورت به استناد مادۀ 10 قانون مدنی چنین اشتراطی نافذ خواهد بود.
منابع
- آشتیانی، میرزا محمد حسن. (1425ق.) کتاب القضاء، قم: زهیر، چاپ اول، دو جلدی.
- ارسطا، محمد جواد. (1381) «بازفروش کالا»، پژوهشنامۀ حکمت و فلسفه اسلامی (طلوع)، شمارۀ 3 و 4.
- جعفری لنگرودی، محمد جعفر. (1340) تأثیر اراده در حقوق مدنی، تهران: گنج دانش، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1381) فلسفۀ عمومی حقوق بر پایه اصالت عمل موازنه، تهران: گنج دانش، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1386) الفارق، تهران: گنج دانش، چاپ اول، دو جلدی.
- جعفری، محمد رضا. (1385) فرهنگ نشر نو، تهران: دانشیار، چاپ دوم.
- حسینی خامنه‌ای، سید علی. (1999) اجوبة الاستفتائات، کویت: دار النبأ، چاپ اول، دو جلدی.
- حسینی روحانی، سید صادق. (1412ق.) فقه الصادق (ع) ، قم: دار الکتاب، چاپ اول، بیست و پنج جلدی.
- حسینی شیرازی، سید محمد. (بیتا) الفقه (کتاب القضاء)، قم: مطبعۀ سید الشهداء، بی‌چاپ.
- حسینی عاملی، سید محمد جواد. (بیتا) مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامه، لبنان: دار احیاء التراث العربی، چاپ اول، ده جلدی.
- حسینی، سید محمد. (1385) فرهنگ لغات و اصطلاحات فقهی، تهران: سروش، چاپ دوم.
- خوانساری، سید احمد. (1405ق.) جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، قم: مؤسسه اسماعیلیان، چاپ دوم، شش جلدی.
- رمضانی نوری، محمود. (1380) فرهنگ حقوقی، تهران: خط سوم، چاپ چهارم.
- سبزواری، سید عبدالاعلی. (1413ق.) مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، قم: المنار، چاپ چهارم، بیست و هفت جلدی.
- صفایی، سید حسین و دیگران. (1384) حقوق بیع بینالمللی، تهران: دانشگاه تهران، چاپ اول.
- صفایی، سید حسین. (1375) مقالاتی دربارۀ حقوق مدنی و حقوق تطبیقی، تهران: میزان، چاپ اول.
- طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم. (1414ق.) تکملۀ العروة الوثقی، قم: داوری، چاپ اول، دو جلدی.
- علامه حلّی، حسن ابن یوسف. (1410ق.) ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول، دو جلدی.
- فاضل لنکرانی، محمد. (1420ق.) تفصیل الشریعة فی شرح تحریر الوسیله (القضاء و الشهادات)، قم: مرکز فقهی ائمه اطهار، چاپ اول.
- گلکاریان، قدیر و دیگران. (1384) فرهنگ حقوق انگلیسی به فارسی، تهران: دانشیار، چاپ اول.
- مامقانی، عبدالله. (بیتا) مناهج المتقین فی فقه الائمة الحق و الیقین، چاپ سنگی.
- مختاری مازندرانی، محمد حسین و علی اصغر مرادی. (1377) فرهنگ اصطلاحات فقهی، تهران: انجمن قلم ایران، چاپ اول.
- مشکینی، علی. (1379) مصطلحات الفقه، قم: الهادی، چاپ دوم.
- موسوی خمینی، سید روح الله. (بیتا) تحریر الوسیله، قم: دار العلم، چاپ اول، دو جلدی.
- موسوی گلپایگانی، سید محمد رضا. (بیتا) کتاب القضاء، به قلم سید علی میلانی، قم: دارالقرآن، بی‌چاپ، دو جلدی.
- میر محمد صادقی، حسین. (1379) جرایم علیه اموال و مالکیت، تهران: میزان، چاپ هفتم.
- نایب زاده، اکبر. (1386) اصطلاحات حقوقی در زبان عربی، قزوین: طه، چاپ اول.
- نراقی، مولی احمد. (1415ق.) مستند الشیعه فی احکام الشریعه، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ اول، هفده جلدی.
- هاشمی شاهرودی، سید محمود. (1384) فرهنگ فقه، قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامی، چاپ اول، دو جلدی.
- Dimatteo, Larry A. et al .(2005), International Sales Law and a Critical Analysis of CISG Jurisprudence, U.S.: Cambridge University Press, First edition.
- Enderline, Fritz and Dietrich Maskow (1992), International Sales Law, Oshna Press.
- Guest, A. G. (General Editor) (1997), Benjamin's Sale of Goods, London: Sweet and Maxwell, Fifth edition.
- Honnold, John O. (1999), Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, U.S., Third edition.
- Huet, Jérôme (1996), Les Principaux Contracts Spéciaux, Traité de Droit Civil, Paris: L.G.D.J. Press.
- Macintyre, Ewan (2001), Business Law, Harlow: Longman / Pearson Education, First edition.
- Schlechtriem, Peter (1998), Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods, New York: Oxford University Press, First edition.
- Schwenzer, Ingeborg and Christiana Fountoulakis (2007), International Sales Law, New York: Routledge, Cavendish, First edition.
- Secundum, (1991), Corpus Juris Secundum, U.S.A.: West.
- Treitel, Guenter Heinz (1991), Remedies for Contract: A Comparative Account, U.S.A.: Clarendon Press.
- Williston (1993), Williston on Contracts, London: Sweet & Maxwell, Limited, Forth edition.
1. استادیار دانشگاه الزهرا (س) E-mail:shariatielham4@gmail.com
[2] 2. استاد دانشگاه تهران E-mail:Abkarimi@ut.ac.ir
دریافت مقاله: 5/8/1396 تأیید مقاله: 27/10/1396
