مقایسۀ عقد رهن با معامله با حق استرداد با رویکرد رویۀ قضایی
محورهای موضوعی : فقه مدنی حقوق خصوصی
1 - قاضی دیوان عالی کشور و مدرس دانشگاه
کلید واژه: معامله باحق استرداد, رهن, بیع شرط, قرض, مالکیت عین و منافع.,
چکیده مقاله :
چکیده: معامله با حق استرداد، هر عقد تملیکی و معوض است که در آن انتقال دهنده حق دارد با رد عوضی که دریافت کرده است ملک تملیک شده را استرداد کند. از منظر قانون ثبت، معاملات با حق استرداد ترکیبی از عقد قرض و رهن است. با وجود این، بین معاملات با حق استرداد با رهن تفاوت‌هایی وجود دارد، از جمله اینکه منافع مورد معامله با حق استرداد به انتقال گیرنده اختصاص دارد، اما منافع عین مرهونه به راهن اختصاص می‌یابد. با عنایت به م. 34 ق.ث. و رویۀ قضایی منافع اختصاص به خریدار دارد، و این اثر با توجه به مقررات شرعی همان سود بدهی است. با وجود این، اگر منافع را متعلق به خریدار ندانیم، با توجه به تورم و کسر ارزش پول، عدالت معاوضی در مورد وی نادیده گرفته می‌شود. از این‌رو، تعلق منافع به وی در قالب تهاتر و تحقق تعادل نسبی موجه می‌نماید.
Abstract: Transaction with right of restitution refers to any supplementary and commutative contract in which the assignor reserves the right for himself to reject consideration and restitute transferred property. In view of the law on registration of deeds and real estates, transaction with right of restitution is a combined contract of rendable property and mortgage. There are, however, differences between transaction with right of restitution and mortgage including this that the contract interests belongs to the transferee in the transaction with the right of restitution while corpus interests of the mortgaged property belong to the mortgagee. By virtue of Article 324 of the law on registration of deeds and real estates and the existing precedent, all the benefits belong to the purchaser and given religious rules and regulations, this stipulation is the same as the debt interest. However, if we ignore the right of the purchaser to collect interests, given the degree of inflation and devaluation of money, we have equally ignored commutative justice in his case. Therefore, belongingness of the interests to him seems to be possible via bartering and realization of relative balance.
فهرست منابع
- قرآن کریم.
- قانون مدنی.
- قانون ثبت.
- آل کاشف الغطا، محمدحسین. (1359) تحریرالمجله، قم: انتشارات فیروزآبادی.
- امام خمینی، روح الله موسوی. (1377) تحریر الوسیله، قم: انتشارات دارالعلم.
- امامی، سیدحسن. (1374) حقوق مدنی، تهران: کتابفروشی اسلامیه.
- ــــــــــ . (1377) حقوق مدنی، تهران: کتابفروشی اسلامیه.
- آملی، میرزا هاشم. (1386) المحاضرات فی فقه الرهن: تقریرات درس آقا ضیاء الدین عراقی، تحقیق و تعلیق سید مصطفی محقق داماد، نشر علوم اسلامی.
- جعفری لنگرودی، محمد جعفر. (1368) ترمینولوژی حقوق، تهران: نشر گنج‌دانش.
- ــــــــــ . (1370) حقوق مدنی (رهن و صلح)، تهران: نشر گنج‌دانش.
- دهخدا، علی اکبر. (1377) لغت نامه، تهران: دانشگاه تهران، مؤسسه انتشارات و چاپ: روزنه، 15جلدی.
- روزنامة دولت علیه ایران (5 شنبه ماه صفر1281 ق.) شمارة 562.
- سعد، نبیل ابراهیم. (2010م.) التأمینات العینیه و الشخصیه، منشورات الحلبی الحقوقیه.
- سنهوری، عبدالزراق. (1895م.) الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، بیروت - لبنان: احیاء تراث اسلامی.
- شهید ثانی، زین الدین بن علی عاملی. (1413ق.) مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام، مؤسسه المعارف الاسلامیه، 15 جلدی.
- صالح، علی پاشا. (1383) مباحثی از تاریخ حقوق، تهران: دانشگاه تهران.
- صفایی، حسین. (1395) دوره مقدماتی حقوق مدنی، تهران: نشر میزان، 2جلدی.
- علی آبادی، عبدالحسین. (1375) موازین قضایی هیأت عمومی دیوان عالی کشور، تهران: نشر گنج دانش.
- عمید زنجانی، عباسعلی. (1382) آیات الاحکام، تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی.
- عمید، حسن. (1365) فرهنگ فارسی عمید، تهران: انتشارات امیرکبیر، 3جلدی.
- کاتوزیان، ناصر. (1376) عقود معین (عقود اذنی، وثیقه‌های دین)، تهران: انتشارات مدرس.
- ــــــــــ . (1387) حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، تهران: شرکت سهامی انتشار، 5جلدی.
- متین دفتری، احمد. (1378) مجموعه رویة قضایی (حقوقی)، تهران: انتشارات کیهان.
- ــــــــــ . (1398) آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، تهران: مجمع علمی و فرهنگی مجد.
- معین، محمد. (1360) فرهنگ فارسی، تهران: انتشارات امیرکبیر، 6جلدی.
- مهرپور، حسین. (1371) مجموعه نظریات شورای نگهبان، تهران: نشر دادگستر.
مقایسۀ عقد رهن با معامله با حق استرداد با رویکرد رویۀ قضایی
غلامعلی صدقی1
چکیده: معامله با حق استرداد، هر عقد تملیکی و معوض است که در آن انتقال دهنده حق دارد با رد عوضی که دریافت کرده است ملک تملیک شده را استرداد کند. از منظر قانون ثبت، معاملات با حق استرداد ترکیبی از عقد قرض و رهن است. با وجود این، بین معاملات با حق استرداد با رهن تفاوت‌هایی وجود دارد، از جمله اینکه منافع مورد معامله با حق استرداد به انتقال گیرنده اختصاص دارد، اما منافع عین مرهونه به راهن اختصاص می‌یابد. با عنایت به م. 34 ق.ث. و رویۀ قضایی منافع اختصاص به خریدار دارد، و این اثر با توجه به مقررات شرعی همان سود بدهی است. با وجود این، اگر منافع را متعلق به خریدار ندانیم، با توجه به تورم و کسر ارزش پول، عدالت معاوضی در مورد وی نادیده گرفته می‌شود. از این‌رو، تعلق منافع به وی در قالب تهاتر و تحقق تعادل نسبی موجه می‌نماید.
کلیدواژه‌ها: معامله باحق استرداد، رهن، بیع شرط، قرض، مالکیت عین و منافع.
1. ماهیت و اوصاف عقد رهن
برای مقایسة عقد رهن با معامله با حق استرداد بایسته است نخست ماهیت عقد رهن و معامله با حق استرداد روشن گردد.
1-1. ماهیت عقد رهن
«رهن» مصدر است و در لغت به معنی ثبوت و دوام آمده و به بازداشتن نیز گفته می‌شود. «رهن» گاه به معنی حبس نیز به کار می‌رود، چنانکه در آیۀ 38 سورۀ مبارکه مدثر: «کل نفس بما کسبت رهینه» به این معناست. رهن را در اصطلاح فقه اینگونه تعریف کرده‌اند: «هو وثیقه علی الدین»، «وثیقه لدین المرتهن»، «عقد شرع للأستیثاق علی الدین» (شهید ثانی، 1413، ج 4: 7؛ امام خمینی 1377، ج 4: 4)؛ یعنی رهن، عقدی است که به موجب آن، مال مدیون وثیقۀ طلب قرار می‌گیرد. بدین ترتیب، معنای اصطلاح حقوقی از معنای لغوی فاصلۀ چندانی ندارد؛ زیرا در عقد رهن، عین مرهونه از نقل و انتقال بازداشته می‌شود و مالک نمی‌تواند تصرفات مالکانه خود را به صورت کامل نسبت به آن انجام دهد. مادۀ 771 ق.م. ایران در تعریف رهن اعلام داشته است: «رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می‌دهد. رهن‌دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می‌گویند».
ضمناً به مال مورد وثیقه، «رهن»، «مورد رهن»، «مال مرهون» و یا «عین مرهونه» نیز گفته می‌شود (امامی، 1374، ج 2: 412).
2-1. اوصاف عقد رهن
با ملاحظه متن قانون و نظر فقهای امامیه می‌توان اوصاف عقد رهن را بدین گونه خلاصه کرد:
1-2-1. تبعی بودن عقد رهن
عقد رهن، عقد تبعی است (امام خمینی، 1377، ج 2: 9)، بدین معنی که پیش از آنکه مالی مورد رهن قرار گیرد می‌بایست دینی موجود باشد تا برای تضمین آن مال، رهن داد (مستنبط از مواد 771 و775 قانون مدنی).
در حقوق مصر نیز رهن عادی، حق تبعی شناخته شده است، لیکن مطابق مادۀ 1040 قانون مدنی مصر می‌توان برای دین مشروط و مؤجل و یا احتمالی رهن داد که در صورت معین بودن دین، عقد رهن صحیح است. در حقوق ایران وثیقه دادن برای دین آینده، برابر موازین حقوق مدنی، امکان ندارد و وجود سبب دین، همانند آنچه در مادۀ 691 ق.م در مبحث ضمان بیان شده، از شرایط صحت عقد رهن است (کاتوزیان، 1376، ج 4: 497). رهن دینی که سبب آن ایجاد شده، از قبیل قرض گرفتن و سلف دادن مال یا خریدن یا اجاره کردن عین، صحیح است؛ از این‌رو، رهن دینی است که سبب آن وجود ندارد.
اشکالی که ممکن است مطرح شود این است که با توجه به رویة عملی بانک‌ها زمانی وثیقه اخذ می‌شود که مشتری هنوز از بانک تسهیلاتی نگرفته است. به عبارت دیگر، هنوز دینی محقق نشده است تا به تبع آن عقد رهن معنا پیدا کند. مضافاً اینکه قبضی در کار نیست تا عقد رهن کامل شود. بنابراین ممکن است این عمل توسعه در مفهوم عقد کفالت و یا عقد جدید دیگری تلقی شود نه عقد رهن. در پاسخ اشکال گفته شده است که این رویۀ عملی، مانع تلقی از عقد موجود به‌عنوان عقد رهن مصطلح نمی‌شود، زیرا اولاً، این امر ممکن است در مراودات عادی اشخاص هم عملی شود، یعنی ابتدا فردی سند یا وثیقه از مدیون آینده بگیرد و سپس وجه را به وی بدهد و این اختصاص به بانک‌ها ندارد.
ثانیاً، این تقدم و تأخر عرفاً قابل تسامح است و در عرف اینگونه امور را قابل قبول می‌دانند؛ مثلاً در عقد نکاح قبل از اینکه زوجین نکاح‌نامه را امضا نمایند و حتی صیغۀ عقد نکاح خوانده شود، عاقد ازشهود امضا می‌گیرد!
ثالثاً، اقرار طرفین به وقوع عقد به صورت رسمی برای اثبات عقد رهن مصطلح کفایت می‌کند و از طرفی قبض هر چیزی عرفاً به طریق خاص آن مال تحقق می‌یابد و تنظیم سند رسمی که اعتبار آن از قبض بیش‌تر است قبض عرفی عین مرهونه تلقی می‌شود (عمید زنجانی، 1382: 229).
2-2-1. عقد رهن و سلطنت بر عین به نفع داین
عقد رهن، موجب سلطنت بر عین، به نفع داین از طرف مالک می‌باشد (آل کاشف الغطاء، 1359، ج 2: 332). در مادۀ 772 ق.م مقرر شده است: «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می‌گردد داده شود، ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست»؛ در حقوق مصر نیز عقد رهن حق عینی است و از تمام ضمانات حق عینی برخوردار است (سنهوری، 1895، ج 10: 271؛ سعد، 2010: 41). بنابراین برای تحقق رهن، ایجاب و قبول کافی نیست؛ بلکه محتاج به قبض عین مرهونه به وسیلۀ مرتهن می‌باشد و این قبض توسط راهن، به مرتهن به عمل می‌آید و در صورتی که مرتهن بدون اذن راهن عین مرهونه را تصرف و قبض کند عقد رهن منعقد نمی‌شود و راهن می‌تواند استرداد آن را بخواهد و به نوعی می‌توان آثار کیفری تصرف عدوانی را بر این عمل بار نمود (متین دفتری، 1398، ج 1: 92). هم‌چنین است هرگاه راهن به مرتهن اذن دهد که عین مرهونه را قبض نماید، ولی قبل از قبض از اذن خود عدول کند زیرا آثار اذن، با رجوع از آن، مرتفع می‌گردد و قبض بدون اجازه راهن، تصرف در ملک غیر، بدون مجوز مالک می‌باشد و فاقد اثر قانونی است.
3-2-1. لازم بودن عقد رهن از سوی راهن و جایز بودن آن از سوی مرتهن
عقد رهن، از سوی راهن لازم و از جانب مرتهن جایز است. در مادۀ 787 ق.م آمده است «عقد رهن نسبت به مرتهن جایز است و نسبت به راهن لازم است. بنابراین مرتهن می‌تواند هر وقت بخواهد آن را بهم بزند، ولی راهن نمی‌تواند قبل از اینکه دین خود را اداء نماید و یا به نحوی از انحاء قانونی از آن بری شود رهن را مسترد دارد».
لازم است ذکر شود که جایز بودن عقد رهن از سوی مرتهن با تصویب مادۀ 34 اصلاحی قانون ثبت منتفی گشته و به لزوم تبدیل شده است، زیرا لحن ماده چنان است که هیچ راهی جز استیفای حق از عین مرهونه برای طلبکار باقی نمی‌گذارد (امامی، 1374، ج 1: 163).
3-1. تکالیف راهن نسبت به عین مرهونه
عمدۀ تکلیف راهن درمورد رهن، حفظ و نگهداری آن است، زیرا راهن مالک عین و منافع مال مرهونه است پس طبعاً هزینه نگهداری مال مرهونه هم با اوست. مادۀ 786 ق.م راجع به تعلق منافع مالی مرهونه به راهن ظهور دارد، لکن راجع به هزینۀ نگهداری آن سخن نگفته و تکلیفی معین نکرده است. در این مورد از عموم مادۀ 306 ق. م می‌توان استفاده کرد. از این ماده معلوم است که هزینۀ نگهداری هر مال به عهدۀ مالک آن است و مال مرهونه از این قاعده مستثنی نیست. (جعفری لنگرودی، 1370: 106).
تکلیف دیگر راهن، ادای دین در سررسید رهن است که باید بپردازد و در صورت تأخیر در پرداخت دین، خسارت تأخیر به میزان مقرر قانونی را نیز می‌بایست، پرداخت نماید.
مطابق مادۀ 1047 قانون مدنی مصر «راهن، ضامن سلامت رهن است. بستانکار مرتهن می‌تواند به هر عمل یا تغییری که موجب کاهش شدید تأمین او شود، اعتراض کند».
2. معامله با حق استرداد
1-2. تعریف معامله با حق استرداد
«استرداد» از منظر لغت‌شناسان به معنای طلب باز پس گرفتن، داده را واپس خواستن، رد کردن خواستن(دهخدا،1377،ج2: 1813) و بازگردانیدن خواستدن (عمید، 1365، ج1: 168؛ معین، 1360، ج1: 247) است و در اصطلاح حقوق، مقصود هر عقد تملیکی و معوض است که در آن انتقال‌دهنده حق دارد با ردّ عوضی که دریافت کرده است ملک تملک شده را استرداد کند (کاتوزیان، 1387، ج5: 177).
اصطلاح «معاملات با حق استرداد» برخاسته قانون ثبت اسناد و املاک است، اگرچه اصطلاح معامله با حق استرداد از نقل مال حکایت می‌کند و این معنا با مفهوم معاملات شرطی فقهی و قانون مدنی نیز سازگار است، با وجود این، از منظر قانون ثبت معاملات با حق استرداد، ترکیبی از عقد قرض و رهن است. از این رو، برخی از حقوق‌دانان در تعریف آن نوشته‌اند: «معامله با حق استرداد، معامله‌ای است که به موجب آن شخص مال خود را در ازای وجهی صورتاً به دیگری انتقال می‌دهد ولی حق استرداد آن را در مدت معّین با پرداخت وجهی که دریافت کرده و اجور عقب افتاده و زیان دیرکرد، برای خود حفظ می‌کند» (صفایی، 1395، ج2: 453).
با عنایت به مفاد مادة 33 و 34 قانون ثبت، معامله با حق استرداد عقد مستقلی است که به موجب آن احد از طرفین مبلغی را به دیگری قرض می‌دهد و در مقابل، مالی را به عنوان وثیقه برای مدت معینی می‌پذیرد که پس از انقضای مدت طلب خود را دریافت و وثیقه را مسترد دارد. بنابراین معامله با حق استرداد عقد واحدی است که از نظر تحلیل حقوقی دارای اثر قرض و وثیقه است (امامی، 1377، 548). برخی از حقوق‌دانان در این زمینه نوشته‌اند:
هر عقدی که موضوع آن مال غیرمنقول بوده و به‌عنوان وثیقه دین یا حسن انجام تعهد در اختیار قانون بستانکار قرار داده شود تا تحت شرایط قانونی در صورت امتناع مدیون از پرداخت دین از محل آن وثیقه طلب خود را تأمین کند، چون در این معاملات اساساً نقل عین نمی‌شود (ماده 34 مکرر قانون ثبت) لذا ذکر کلمه استرداد که موهم نقل مال است درست نیست و عنوان صحیح این معاملات را باید معاملات وثیقه‌ای غیر منقول نهاد. معاملات استقراضی اعم از معاملات بالا است زیرا ممکن است قرض بدون وثیقه باشد یا وثیقه منقول باشد (تبصره دوّم ماده 34 قانون ثبت و مادة 35 قانون مذکور) (جعفری لنگرودی، 1368).
از مجموع مباحث ارائه‌شده این نتیجه حاصل می‌شود که معاملات حق استرداد مستفاد از قانون ثبت عبارت است از اینکه یکی از طرفین، مالی را به‌عنوان قرض به دیگری تملیک می‌کند، اما برای اطمینان از اینکه وام در زمان مقرر به او برمی‌گردد، مطالبۀ وثیقه و رهن می‌کند تا در سررسید، در صورت عدم دریافت طلب خود بتواند از محل وثیقه، طلب خود را مسترد کند.
2-2. پیشینۀ معاملات با حق استرداد
در تاریخ حقوق ایران، غازان خان در سال 698 ق. فرمان حرمت ربا را صادر کرد (صالح، 1383: 186). از این رو، عده‌ای از مردم، بیع شرط را از صورت حقیقی خود خارج ساخته و آن را به قصد استقراض با گرفتن ربح منعقد می‌کردند. برای مثال مقترض در ازای مبلغی که دریافت می‌داشت مالی را به مقرض می‌فروخت و ضمن آن شرط خیار فسخ در مدت معین برای خویش می‌نمود که چنانچه در موعد مقرر آن مبلغ را تأدیه کند بیع قطعی و مبیع به ملکیت مشتری درآید. از جانب دیگر، مقرض برای دریافت ربح مال مورد معامله را به مقترض اجاره می‌داد و ماهیانه مبلغی دریافت می‌داشت. اگر بایع در رأس موعد، اخذ به خیار نمی‌کرد مبیع بر ملکیت قطعی مشتری در می‌آمد. از این رو، ناصر الدین شاه در دوره قاجار فرمانی صادر کرد. در این فرمان آمده است: «املاک مردم، بیع شرط نشود، به این معنا که هر وقت مقروض ادای دین خود را اصلاً اضافه نمود، صاحب طلب، حق خود را دریافت کرده و ملک را رد کند» (روزنامة دولت علیه ایران، 1281: 5). وی پس فرمان دیگری صادر کرد که در آن آمده است:
قرار بیع شرط یک سال است به این معنا که بعد از انقضای موعد، طلب کار تا یک سال حق نخواهد داشت که ملک مزبور را تصرف کند و این مدت مهلت خواهد بود که هر وقت مقروض دین خود را ادا نمود ملک را متصرف شود و پس از انقضای یک سال، اگرچه یک روز باشد دیگر هیچ وجه حق نخواهد داشت و صاحب طلب مأذون است ملک بیع شرطی را موافق حکم شرح به ملکیت تصاحب کند و امنای دیوان عدالت، ابداً مأذون نیستند به عرض مدیون رسیدگی کنند و عرض او به هیچ وجه محل اعتنا نخواهد بود» (روزنامة دولت علیه ایران، 1281: 5).
قانون مدنی در سال 1307 براساس فقه امامیه، قواعد حاکم بر این نوع معادله را در مواد 458 تا 464 با عنوان بیع شرط مقرر داشت. قانون‌گذار در ماده 463 ق. م. مقرر نمود: «اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع حقیقت بیع نبوده است احکام بیع در آن مجری نخواهد بود». این ضمانت اجرایی کارآمدی نبود چون کشف قصد حقیقی طرفین، دشوار بود.
قانون‌گذار در متمم دوم قانون ثبت اسناد و املاک مصوب سال 1307 مقرر کرد:
نسبت به املاکی که با شرط خیار یا به‌عنوان قطعی، و یا شرط نذر خارج و یا شرط وکالت منتقل شده است و به طور کلی، نسبت به املاکی که به‌عنوان صلح یا به هر عنوان دیگر با شرط استرداد انتقال داده شده و مدت خیار یا عمل به شرط، و به طور کلی مدت حق استرداد هنوز باقی است، انتقال‌دهنده حق دارد تقاضای ثبت کند ولی مکلف است حق طرف را نیز در تقاضانامة خود قید کند.
هرگاه انتقال دهنده در ظرف مدت بخواهد از حق خود استفاده کند باید با اطلاع اداره ثبت محل ملک نماید. اگر انتقال دهنده در طرف مدت از حق خود استفاده نکرد. طرف می‌تواند صدور سند مالکیت قطعی خود را نسبت به ملک مورد معامله که در دفتر املاک به اسم انتقال دهنده ثبت شده است تقاضا نماید.
قانون‌گذار در سال 1310 در ماده 33 قانون ثبت اعلام کرد: «... اعم از اینکه مدت خیار یا عمل به شرط و به طور کلی مدت حق استرداد منقضی شده یا نشده باشد و اعم از اینکه ملک در تصرف انتقال دهنده باشد یا در تصرف انتقال گیرنده، حق تقاضای ثبت با انتقال دهنده است. مگر در موارد ذیل ...» و برای انتقال مال به انتقال گیرنده باید تشریفات مادۀ 34 قانون ثبت رعایت شود. با این بیان، بیع شرط از حالت بیع بودن خارج گردید و به عقد رهن ملحق شد.
پس از آن نیز بند سوم مادۀ 33 ق. ث. مصّوب 1312 و مادۀ 34 ق. .ث مصّوب مرداد ماه 1320 در ضمن مادۀ 34 مکرر ق.ث. در سال 1320 تصویب شد. در سال 1351 نیز مادۀ 34 ق.ث. اصلاح گردید. بعد از انقلاب اسلامی، شورای نگهبان در تاریخ 19/9/64 اعلام کرد که ترتیب مقرر در مادۀ 34 اصلاحی ق.ث. با موازین شرعی سازگار نیست. متن اظهار نظر به شرح زیر است:
شورای عالی محترم قضایی، چون راجع به مادۀ 34 ق.ث. اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 18/10/1351 از لحاظ انطباق آن با موازین شرعی سؤال شده بود، در جلسه رسمی فقهای شورای نگهبان ماده مذکور مورد بحث و بررسی قرار گرفت و به شرح زیر به اکثریت آراء مغایرت آن با موازین شرعی اعلام شد:
1- در بیع به شرط خیار و نحو آن مثل شرط وکالت فروشنده در انتقال مبیع به خود، پس از انقضای مدت و عدم اخذ به خیار و انتقای موضوع شرط، مورد معامله ملک طلق مشتری است و بنابراین ترتیبات مقرر در این ماده در مورد آن مغایر با موازین شرعی است.
2- در مورد رهن نیز از لحاظ اینکه مرتهن در صورتی که از جانب راهن وکالت در فروش نداشته باشد، نمی‌تواند مستقلاً اقدام نماید و بعد از مطالبه و امتناع راهن باید رفع امر، به حاکم شرعی نماید و هم‌چنین از لحاظ واگذاری کل عین مرهونه به مرتهن در صورتی که قیمت آن بیش‌تر از دین باشد مغایر با موازین شرعی است.
3- تأخیر در وصول دین در مواردی که حال و مؤجل شده باشد به مدت هشت ماه یا کم‌تر یا بیش‌تر نیز با موازین شرعی مغایرت دارد (مهرپور، 1371، ج 3: 295).
نهایتاً در تاریخ 29/11/1386 با اصلاح مادۀ 34 ق.ث. و حذف مادۀ 34 مکرر به شرح ذیل اصلاح شد. بنابر مادۀ 34:
در مورد کلیة معاملات رهنی و شرطی و دیگر معاملات مذکور در مادۀ 33 قانون ثبت، راجع به اموال منقول و غیر منقول، در صورتی که بدهکار ظرف مهلت مقرر در سند، بدهی خود را نپردازد، طلبکار می‌تواند از طریق صدور اجراییه، وصول طلب خود را توسط دفتر‌خانۀ تنظیم‌کنندۀ سند درخواست کند، چنانچه بدهکار ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجراییه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید، بنا به تقاضای بستانکار، ادارۀ ثبت پس از ارزیابی تمام مواد معامله و قطعیّت آن، حداکثر ظرف دو ماه از تاریخ قطعیّت ارزیابی، یا برگزاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام و مازاد را به راهن مسترد می‌نماید.
تبصره 1- در مواردی هم که مال با ملکی، وثیقه دین یا انجام تعهد یا ضمانتی قرار داده می‌شود مطابق مقررات این قانون عمل خواهد شد.
با توجه به اصلاحات به عمل آمده در مادۀ 34 اصلاحی معامله شرطی توسعه یافته و به صورت ذیل تغییر نموده است:
الف) کلیۀ معاملات رهنی و شرطی و دیگر معاملات مقرر در مادۀ 33 قانون ثبت، راهن، فروشنده در بیع شرط و دیگر مدیونین مذکور در مادۀ 33 قانون ثبت صرفاً تکلیف به پرداخت بدهی مقرر در سند حاکم بین طرفین را دارند، به عبارت دیگر، در معاملات رهنی و شرطی با هر شرطی که بین طرفین باشد از قبیل شرط وکالت و غیره، طرف معامله صرفاً مدیون تلقی و با پرداخت دین خود (مقرر در سند) بری‌الذمه می‌شود و سند رهنی آزاد می‌گردد. در نتیجه، در این ماده برای خریدار بیع شرطی هیچ حق مالکیت چه در عین و چه در منافع آن قایل نگردیده است و ضمانت اجرایی تخلف از حکم مادۀ فوق هم صرفاً حق مراجعه طلبکار و خریدار بیع شرطی تقاضای صدور اجراییه و مراجعه و واحد اجرای ثبت می‌باشند.
ب) علاوه بر معاملات رهنی و شرطی مذکور در مادۀ 33 قانون ثبت، قانون‌گذار در تبصرۀ 2 مادۀ 34 اضافه نموده است «در مواردی که مال یا ملکی وثیقه دین یا انجام تعهد با ضمانت قرارداد می‌شود مطابق مقررات این قانون عمل خواهد شد.» یعنی اعمال مادۀ 34 قانون ثبت علاوه بر بیع شرط و معامله رهنی شامل وثایق تعهدات یا ضمانت می‌شود که ارتباطی به بیع شرط یا معامله رهنی ندارد. مثلاً کسی که تعهد کرده است اگر ظرف مدت یک‌سال ساختمانی را احداث نکرده است، مکلف باشد ملکی را به نام متعهد‌ٌله بنماید یا کسی ضامن شخصی شود و ضمانت اجرای آن مقرر شود که اگر نتواند ضامن در موعد مقرر به تعهد خود عمل کند ملکی یا مالی را به نام مضمونٌ‌له انتقال دهد. این موارد هم به معامله شرطی و رهنی اضافه شده است. نمونۀ دیگر در این خصوص، صدور چک است. شخصی چکی صادر کرده است و هم‌زمان تعهد نموده است، اگر چک در موعد کارسازی نشود، ملکی که متعلق به صادرکننده چک بوده است به نام دارنده منتقل شود. این مورد هم شامل احکام معامله با حق استرداد می‌شود.
3. تفاوت‌های رهن با معاملات با حق استرداد
تفاوت‌های رهن با معاملات با حق استرداد به شرح ذیل می‌باشد:
1- در رهن، قبض از شرایط صحت است (م 744 ق.م.) و پیش از آن هیچ التزامی به وجود نمی‌آید؛ ولی در انعقاد بیع شرط و سایر معاملات با حق استرداد، قبض مورد معامله اثری ندارد و تراضی طرفین کافی است.
2- پس از انعقاد عقد رهن، منافع عین مرهون هم‌چنان از آن راهن است، مگر اینکه شرط خلاف شود (م 786 ق.م.) ولی در معامله با حق استرداد منافع مورد معامله به انتقال گیرنده تعلق دارد.
3- عقد رهن نسبت به مرتهن جایز است (م 787 ق.م.) و او می‌تواند هرگاه بخواهد از رهن اعراض کند ولی، معامله با حق استرداد از دو طرف لازم است حتی با شرط نیز نمی‌توان این لزوم را به جواز تبدیل کرد (م 39 ق. ث.) و تنها بدهکار می‌تواند با تأدیه دین، مال خود را از قید حق طلبکار برهاند.
4- در مورد شیوۀ استیفای حق نیز، با اینکه مادۀ 34 معاملات شرطی و رهنی را یکسان کرده است، در مادۀ 33 مقرراتی وجود دارد که ویژۀ معامله با حق استرداد است و در رهن راه ندارد، هر نوع انتقالی از سوی انتقال‌دهنده یا انتقال‌گیرنده نافذ نیست و بر همین مبنا قانون‌گذار تنها از «متصرف ثالث» سخن می‌گوید (کاتوزیان، 1376، ج 4: 600).
در پایان مادۀ 33 آمده است :
در صورتی‌که مال مورد معامله با حق استرداد در تصرف شخص دیگری غیر از انتقال‌دهنده یا وارث او باشد، انتقال‌گیرنده یا قائم مقام قانونی او برای وصول طلب خود، بابت اصل وجه و متفرعات، می‌تواند به هر یک از انتقال‌دهنده یا وارث او و یا کسی که عین مورد معامله را متصرف است اقامه دعوی نماید و رجوع به هریک مانع مراجعه به دیگری نخواهد بود. هر گاه به متصرف رجوع شده و حاصل از فروش ملک کفایت اصل و متفرعات را نکرده مدعی نمی‌تواند برای بقیه به انتقال دهنده رجوع کند و انتقال گیرنده می‌تواند، در صورتی که متصرف عالم به معامله اولیه بوده، برای بقیه طلب خود در حدود مدتی که مورد معامله در تصرف متصرف بوده به مشارالیه مراجعه کند، اعم از اینکه متصرف استیفای منفعت کرده یا نکرده باشد.
5- در معامله با حق استرداد جهت استیفای حق چون معامله اثر تملیکی ندارد، طلبکار باید به مقامات عمومی مراجعه کند، ولی در بیع شرط یا رهن در صورت وکالت، احتیاجی به مراجعه به مقامات عمومی برای تملک نیست.
6- مبنای مادۀ 34 (قانون اصلاحی ثبت) یا معامله با حق استرداد، نظم عمومی است، ولی مبنای بیع شرط و رهن اصل حاکمیت اراده و قراردادی است.
شورای نگهبان در اظهار نظر راجع به مادة 34 سابق اعلام کرد که در صورت حصول شرط (انقضای مدت و عدم اخذ به خیار و انتفای موضوع شرط) مورد معامله ملک مشتری است وترتیبات مادۀ 34 را قبول نکرده است، در حالی‌که در اظهار نظر راجع به مادة 34 اصلاحی جدید، مهر تأیید بر آن نهاد و به ترجیح نظم عمومی برحقوق خصوصی رضایت داد.
7- در معاملات باحق استرداد، حق طلبکار محدود به مورد معامله است انتقال دهنده مسئوولیتی از نظر عدم برابری مورد معامله با طللب ندارد؛ ولی در رهن، اگر مرتهن این نابرابری را مشاهده کرد می‌تواند از رهن اعراض کند.
4. نقد و بررسی رویۀ قضایی
در زمینۀ وضعیت منافع مال در معامله به شرط استرداد دیوان عالی کشور در رأی خویش اعلام کرده است که منافع اختصاص به خریدار دارد. بایسته است این رأی مورد بازخوانی و بررسی قرار گیرد.
1-4. گردش‌کار پروندۀ وحدت رویۀ شمارۀ 1554- 22/9/1344 هیأت عمومی دیوان عالی کشور
بین شعب اول و دهم دیوان عالی کشور راجع به استفادۀ انتقال‌گیرنده معاملات با حق استرداد از منافع ملک مورد معامله رویۀ مختلف اتخاذ گردیده است که طبق مادۀ واحده قانون وحدت رویۀ قضایی مصوب تیرماه 1328 تقاضای طرح موضوع را در هیأت عمومی دیوان عالی کشور دارد تا موضوع مختلفٌ‌فیه را بررسی نموده نسبت به آن اتخاذ نظر فرماید.
1- کسی ملکی را از دیگری با سند رسمی خریداری کرده و در همان روز معامله مبیع را به مدت پانزده سال به فروشنده اجاره داده است و شرط شده است در صورتی که مستأجر یکی از اقساط اجاره‌بها را در مدت مقرر نپردازد، مؤجر (انتقال گیرنده) حق فسخ اجاره و خلع ید مستأجر (انتقال دهنده) را از ملک مورد معامله خواهد داشت که چون مستأجر در بین مدت مال‌الاجاره را نپرداخته مؤجر اجاره را فسخ و خود را مستحق اجرت‌المثل از تاریخ فسخ اجاره تا تاریخی که ملک به تصرف او داده شود دانسته و به دادگاه تقدیم دادخواست نموده است. بعد از صدور حکم از دادگاه شهرستان، دادگاه استان معامله را با حق استرداد تشخیص و استحقاق خواهان را در مطالبۀ منافع که مستند آن اسناد رسمی است محرز دانسته و خوانده را محکوم به پرداخت وجوهی بابت اجور نموده و بر اثر فرجام‌خواهی شعبۀ اول دیوان عالی کشور به موجب پروندۀ 25/3501 چنین رأی داده است:
حکم فرجام‌خواسته مخدوش است زیرا دادگاه استان با اینکه موضوع را معاملۀ با حق استرداد تلقی کرده به استناد مادۀ 722 قانون آیین دادرسی مدنی فرجام‌خوانده را مستحق اجرت‌المثل از زمان فسخ اجاره به بعد دانسته در صورتی که مادۀ 722 مذکور دلالتی بر این معنی نداشته و به طور کلی طبق مقررات راجع به معاملات با حق استرداد برای طلبکار حق زیان دیرکرد مقرر شده و اصولاً صدور حکم به اجور متفرع بر عنوان مالکیت است و در معاملات استردادی داین مالک عین ملک نیست تا بتواند در مقام مطالبه از اجرت‌المثل برآید. از این جهت بر حکم فرجام‌خواسته اشکال وارد است و نقض می‌شود.
2- به حکایت پروندۀ 3542/16 شعبۀ دهم دیوان عالی کشور بعد از فسخ اجارۀ فوق‌الذکر مالک، اصلی ملک یعنی اولیه، مورد معامله با حق استرداد را به دو نفر ثالث اجاره می‌دهد و منتقلٌالیه معامله با حق استرداد علیه مستأجرین جدید تقدیم می‌نماید و چون خود را مالک منافع ملک عنوان می‌دارد مبلغی بابت منافع ملک مطالبه می‌کند. بعد از صدور حکم از دادگاه شهرستان علیه خواهان، دادگاه استان به استناد مادۀ 3 قانون ثبت مصوب 1312 و مواد 459 و 500 قانون مدنی و مادۀ 34 اصلاحی قانون ثبت اظهارنظر می‌نماید که خواهان بدوی حق مراجعه به خواندگان را داشته و با فسخ حکم پژوهش‌خواسته هر یک از مستأجرین جدید را محکوم به پرداخت مبلغی بابت اجور که مجموعاً معادل خواسته است به ضمیمۀ خسارات در حق منتقلٌالیه معامله با حق استرداد می‌نماید و بر اثر فرجام‌خواهی شعبۀ دهم دیوان عالی کشور چنین رأی می‌دهد:
چون به حکایت مندرجات پرونده مورد معامله به تصرف مشتری داده شده و مشارالیه ثمن است و بنابراین از حیث شمول مادۀ 3 قانون اصلاحی ثبت مصوب 1312 به مورد بحث اشکالی نیست و اعتراض فرجام‌خواهان وارد نیست و چون به طور کلی از حیث رعایت موازین قانونی و قواعد دادرسی هم اشکالی به نظر نمی‌رسد حکم فرجام‌خواسته به موجب مادۀ 558 قانون آیین دادرس مدنی ابرام می‌شود.
به قسمی که ملاحظه می‌فرمایند، شعبۀ اول دیوان عالی کشور منتقلٌالیه معاملۀ شرطی را علاوه بر اصل، مستحق زیان دیر کردن قانونی دانسته و شعبۀ دهم استحقاق او را برای أخذ اجور منافع ملک تصدیق نموده است که رفع اختلاف منوط به رأی هیأت عمومی دیوان عالی کشور است.
دادستان کل- دکتر عبدالحسین علی آبادی
به تاریخ روز چهارشنبه بیست و ششم آبان ماه 1344 جلسۀ هیأت عمومی به ریاست جناب آقای محمد سروری رئیس کل دیوان عالی کشور و با حضور جناب آقای دکتر عبدالحسین علی آبادی دادستان کل کشور و جنابان آقایان رؤسا و مستشاران شعب دیوان مزبور تشکیل و پس از طرح و قرائت گزارش مربوط به آرای مختلف و متضادی که از شعب اول و دهم دیوان عالی کشور در مورد استحقاق و عدم استحقاق مطالبۀ اجور در مدت خیار از طرف انتقال گیرنده در معامله با حق استرداد صادر شده، مورد بررسی قرار گرفته و با کسب نظریۀ جناب آقای دادستان کل به شرح زیر «در موضوع اختلاف میان شعبۀ اول و شعبۀ دهم دیوان عالی کشور مبنی بر اینکه آیا در معامله با حق استرداد انتقال‌گیرنده یعنی مشتری حق دارد اجور عقب افتاده را مطالبه نماید یا نه به جهات زیر رأی شعبۀ دهم که انتقال‌گیرنده را در معاملۀ با حق استرداد مستحق اجور عقب افتاده دانسته مورد تأیید است.
به طور کلی در معامله با حق استرداد مشتری که نمی‌تواند مالک عین شود اگر حاضر به چنین معامله‌ای می‌شود برای این است که از پول خود استفاده کند و چنانچه معامله برای او فایده نداشته باشد هرگز حاضر نخواهد شد پول خود را قرض دهد. در این صورت انتفاع او از دو راه صورت می‌گیرد:
اول. استفاده از اجور در مدت خیار که در سند مقرر می‌گردد.
دوم. استحقاق از خسارت تأخیر تأدیه که مربوط به بعد از مدت خیار است.
مواد زیر مؤید نظریۀ فوق به شمار می‌آیند:
1. مادة 722 آیین دادرسی مدنی چنین مقرر داشته است: «در معاملات با حق استرداد که مورد معامله به تصرف داین شده است، مدیون حق مطالبۀ اجرت‌المثل را نسبت به مدتی که مورد معامله در تصرف داین است، ندارد.»
از این ماده به‌خوبی مستفاد می‌گردد که مدیون نسبت به منافع ملک حقی ندارد و منافع آن متعلق به طلبکار است و چنانچه در این قسمت برای مدیون حقی وجود داشت مقنن نمی‌بایست او را در زمانی که ملک در تصرف داین است از مطالبۀ اجرت‌المثل محروم سازد.
2- مادۀ سوم قانون اصلاحی ثبت مصوب 28/10/1312 مبنی بر: «در صورتی که مال مورد معامله با حق استرداد در تصرف شخص دیگری غیر از انتقال دهنده یا وارث او باشد، انتقال گیرنده یا قائم مقام قانونی او برای وصول طلب خود بابت اصل وجه متفرعات می‌تواند به هر یک از انتقال‌دهنده یا وارث او و یا کسی که عین مورد معامله را متصرف است، اقامۀ دعوی نماید و رجوع به هر یک مانع مراجعه به دیگری نخواهد بود.» مقنن برای وصول اصل وجه، داین و متفرعات آن که متضمن اجور عقب افتاده مربوط به مدت مقرر در سند است به قدری اتقان و استحکام قائل شده که هم انتقال دهنده و هم وارث و هم کسی که عین مورد معامله را متصرف است متضامناً مسئول دانسته است. یک قسمت از این مسئولیت تضامنی برای تثبیت حق داین نسبت به منافع ملک است. بنابراین با توجه به دو مادۀ فوق‌الذکر نظریۀ شعبۀ اول مبنی بر اینکه اجور متفرع بر عنوان مالکیت است، قابل تأیید نمی‌باشد، زیرا با اینکه مقنن معاملۀ بیع شرط را که طبق مادۀ 456 قانون مدنی به مجرد عقد، مبیع ملک مشتری می‌شود تبدیل به معامله با حق استرداد که نافی مالکیت انتقال گیرنده است نموده، مع‌ذالک منافع مال مورد معامله را متعلق حق او دانسته است.
3- مادۀ 34 قانون ثبت مبنی بر: «هر گاه بدهکار در ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه اصل وجه مورد معامله را با اجور عقب افتاده و زیان دیرکرد نسبت به اصل از تاریخ انقضای مدت حق استرداد نپردازد، آگهی مزایده مال مورد معامله از همان مبلغی که در سند تعیین شده به علاوه اجور عقب افتاده و زیان دیرکرد نسبت به اصل وجه از تاریخ انقضای معامله تا روز مزایده و حقوق دیوانی و هزینۀ مزایده و مالیات حراج منتشر می‌شود». بدیهی است که جملۀ «اجور عقب افتاده» مندرج در این ماده مربوط به اجور در مدت خیار است که در سند مقرر گردیده است.
4- مادۀ 109 آیین اجرای اسناد رسمی حاکی از این است که:
بستانکار باید در درخواست خود مبالغ زیر را تعیین نماید:
1- میزان اصل طلب.
2- میزان اجور عقب افتاده (اگر قبوض اقساطی دارد باید پیوست نماید.)
3- میزان خسارت تأخیر تأدیه تا روز درخواست اجراییه.
به طوری که ملاحظه می‌شود در این ماده مقنن یکی از اقلام طلب داین را اجور عقب افتاده ذکر کرده است.
بنا به مراتب بالا معتقد بر تأیید حکم شماره 261-6/3/1343 شعبۀ دهم می‌باشم. دادستان کل – دکتر علی آبادی» (علی آبادی، 1375، ج 4: 56-51).
در موضوع اختلاف رویۀ حاصل میان شعب اول و دهم دیوان عالی کشور مشاوره نموده به اکثریت به شرح زیر رأی می‌دهند:
رأی اکثریت هیأت عمومی دیوان عالی کشور
در موضوع اختلاف رویۀ حاصل میان شعبۀ اول و شعبۀ دهم دیوان عالی کشور راجع به استحقاق یا عدم استحقاق مطالبۀ اجور در مدت خیار از طرف انتقال‌گیرنده در معامله با حق استرداد، نظر به مادۀ 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب مردادماه 1310 که به موجب آن اصل وجه ثمن و اجور مال مورد معامله در مدت خیار متعلق حق انتقال‌گیرنده شناخته شده و نظر به مادۀ 722 قانون آیین دادرسی مدنی که به موجب آن در صورتی‌که مال مورد معامله در تصرف انتقال‌گیرنده باشد، انتقال‌دهنده در مدت تصرف حق مطالبۀ اجرت‌المثل از انتقال‌گیرنده ندارد. رأی شعبۀ دهم نتیجتاً مورد تأیید است. این رأی طبق مادة واحدۀ وحدت رویۀ قضایی مصوب تیرماه سال 1328 در مورد مشابه لازم‌الاتباع است.
2-4. خلاصۀ پرونده‌های موضوع رأی وحدت رویه و نقد و بررسی آن
بند اول. خلاصه پرونده‌ها: با توجه به مطالعۀ دو فقره پرونده موضوع وحدت رویه خلاصه اختلاف بین شعب دیوان این است که شعبة اول دیوان با استنباط از قوانین حاکم و با تشخیص موضوع به معامله با حق استرداد راجع به مالکیت منافع مبیع از زمان وقوع معامله تا زمان پرداخت دین نظرش این بوده که چون اجور متفرع بر مالکیت است و در معاملات با حق استرداد طلبکار مالک عین نیست نمی‌تواند به تبع آن در مقام مطالبه منافع (اجرت ملک) برآید از این حیث رأی بدوی را مخدوش دانسته است. لیکن شعبۀ دهم دیوان عالی کشور با استنباط از همان قانون نظرش بر این بوده که چون مورد معامله به تصرف مشتری داده شده و مشارٌالیه آن را به بایع اجاره داده قانوناً منافع ملک متعلق به مشتری است. به عبارت دیگر، شعبۀ دهم دیوان عالی کشور اعتقاد داشته با وقوع معامله با حق استرداد اگرچه مدیون مالکیت خود را حفظ می‌کند و با پرداخت دین ملک آزاد می‌شود، اما به این معنا نیست که قرض دادن مال از ناحیه مقترض (خریدار) بلاعوض بوده و بدون قید و شرط مورد قرض را به بایع داده است، همان‌طور که بایع (مدیون) از پول مشتری استفاده کرده است، مشتری معامله با حق استرداد (داین) از ملک یا خانه وی به رایگان بهره برده است.
بند دوم. همان‌طور که دادستان وقت کل کشور در چهار فقره استدلال رأی شعبۀ دهم دیوان را تأیید کرده است به دلایل ذیل رأی شعبۀ مذکور صحیح و صائب است:
اولاً، ممکن است در یک قرارداد چند عقد قابل تحقق باشد. در مسأله مورد بحث اگرچه دعوی راجع به یک معامله است (معامله شرطی یا با حق استرداد) اما به نظر می‌رسد از نظر تحلیل حقوقی دو عقد در داخل آن واقع شده است: عقد قرض و عقد اجاره. به عبارت دیگر، مقرض مال خود را مقترض قرض می‌دهد تا وی ملک خود را به اجاره به مقرض بدهد، آن هم به رایگان، و مطابق قواعد حقوقی این معامله بلااشکال است.
ثانیاً، شرط ممکن است اینطور تحلیل شود که داین مالی که به مدیون قرض می‌دهد با این شرط باشد که از وثیقه مأخوذه (غیر مرهونه) به رایگان استفاده کند و اگر این مال را بخواهد به مدیون بدهد معادل آن اجاره بگیرد. اگرچه اصل معامله شرطی و رهنی تبدیل به معامله با حق استرداد شده است، اما مقنن متعرض اینگونه قرارداد و شروط صحیح آن نشده است و اصل هم عدم تسری قواعد آمره در موارد مشکوک می‌باشد.
ثالثاً، رهن تصرف ممکن است اینطور تحلیل شود داین ملکی را به رهن از مدیون می‌گیرد با حق تصرف بنابراین قرارداد و شرط مندرج در آن صحیح و نافذ می‌باشد از این حیث نیز خدشه‌ای به تصرفات مجانی داین در مال مورد وثیقه نمی‌باشد.
رابعاً، «العقود تابعۀ للقصود» (عقدها تابع قصدها هستند) قصد مقرض در دادن قرض این است که قرض دادن وی در عوض تملک مجانی منافع ملک مورد وثیقه یا بیع شرط است، ولو اینکه اصل معامله شرطی باطل باشد، با تملک مجانی منافع توسط داین منافاتی ندارد.
نتایج
1. معامله با حق استرداد هر عقد تملیکی و معوّض است که در آن انتقال دهنده حق دارد با رد عوضی که دریافت کرده است ملک تملیک شده را استرداد کند.
2. از منظر قانون ثبت، معاملات با حق استرداد، ترکیبی از عقد قرض و رهن است که در یک زمان پس از ایجاب و قبول به وجود می‌آید. به تعبیر دیگر، در معامله با حق استرداد یکی از متعاقدین، مالی را به دیگری به‌عنوان قرض تملیک می‌کند، اما برای اطمینان از اینکه قرض در زمان مقرر به او برگردد وثیقه اخذ می‌کند تا در سررسید، در صورت عدم دریافت طلب خود بتواند از محل وثیقه، طلب خود را مسترد کند.
3. علی‌رغم اینکه قانون‌گذار، معاملات شرطی را به معاملات رهنی ملحق کرده است، با وجود این، بین معاملات با حق استرداد با عقد رهن تفاوت‌هایی وجود دارد، از جمله این تفاوتها این است که منافع مورد معامله با حق استرداد با توجه به (م. 34ق.ث.) به انتقال گیرنده اختصاص دارد اما منافع عین مرهونه به راهن اختصاص دارد مگر اینکه شرط خلاف شود (م 786 ق.م.).
4. با توجه به م. 34 ق.ث. رویة قضایی، منافع اختصاص به خریدار دارد، و این اثر با توجه به موازین شرع، همان سود بدهی است. با وجود این، اگر منافع را متعلق به خریدار ندانیم، با عنایت به نقش تورم و کسر ارزش پول به عدالت معاوضی در مورد وی نادیده گرفته می‌شود. از این رو، تعلق منافع به وی در قالب تهاتر و تحقق تعادل نسبی موجّه می‌نماید.
فهرست منابع
- قرآن کریم.
- قانون مدنی.
- قانون ثبت.
- آل کاشف الغطا، محمدحسین. (1359) تحریرالمجله، قم: انتشارات فیروزآبادی.
- امام خمینی، روح الله موسوی. (1377) تحریر الوسیله، قم: انتشارات دارالعلم.
- امامی، سیدحسن. (1374) حقوق مدنی، تهران: کتابفروشی اسلامیه.
- ــــــــــ . (1377) حقوق مدنی، تهران: کتابفروشی اسلامیه.
- آملی، میرزا هاشم. (1386) المحاضرات فی فقه الرهن: تقریرات درس آقا ضیاء الدین عراقی، تحقیق و تعلیق سید مصطفی محقق داماد، نشر علوم اسلامی.
- جعفری لنگرودی، محمد جعفر. (1368) ترمینولوژی حقوق، تهران: نشر گنج‌دانش.
- ــــــــــ . (1370) حقوق مدنی (رهن و صلح)، تهران: نشر گنج‌دانش.
- دهخدا، علی اکبر. (1377) لغت نامه، تهران: دانشگاه تهران، مؤسسه انتشارات و چاپ: روزنه، 15جلدی.
- روزنامة دولت علیه ایران (5 شنبه ماه صفر1281 ق.) شمارة 562.
- سعد، نبیل ابراهیم. (2010م.) التأمینات العینیه و الشخصیه، منشورات الحلبی الحقوقیه.
- سنهوری، عبدالزراق. (1895م.) الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، بیروت - لبنان: احیاء تراث اسلامی.
- شهید ثانی، زین الدین بن علی عاملی. (1413ق.) مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام، مؤسسه المعارف الاسلامیه، 15 جلدی.
- صالح، علی پاشا. (1383) مباحثی از تاریخ حقوق، تهران: دانشگاه تهران.
- صفایی، حسین. (1395) دوره مقدماتی حقوق مدنی، تهران: نشر میزان، 2جلدی.
- علی آبادی، عبدالحسین. (1375) موازین قضایی هیأت عمومی دیوان عالی کشور، تهران: نشر گنج دانش.
- عمید زنجانی، عباسعلی. (1382) آیات الاحکام، تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی.
- عمید، حسن. (1365) فرهنگ فارسی عمید، تهران: انتشارات امیرکبیر، 3جلدی.
- کاتوزیان، ناصر. (1376) عقود معین (عقود اذنی، وثیقه‌های دین)، تهران: انتشارات مدرس.
- ــــــــــ . (1387) حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، تهران: شرکت سهامی انتشار، 5جلدی.
- متین دفتری، احمد. (1378) مجموعه رویة قضایی (حقوقی)، تهران: انتشارات کیهان.
- ــــــــــ . (1398) آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، تهران: مجمع علمی و فرهنگی مجد.
- معین، محمد. (1360) فرهنگ فارسی، تهران: انتشارات امیرکبیر، 6جلدی.
- مهرپور، حسین. (1371) مجموعه نظریات شورای نگهبان، تهران: نشر دادگستر.
[1] 1. قاضی دیوان عالی کشور و مدرس دانشگاه. E-mail: Sedghi9992@gmail.com
دریافت مقاله: 10/2/1399 تأیید مقاله: 23/4/1399
