حق‌تقدم در پذیرهنویسی سهام جدید شرکت‌های سهامی در حقوق ایران و امریکا
محورهای موضوعی : فقه مدنی حقوق خصوصی
1 - قاضی دادگستری و مدرس دانشگاه.
کلید واژه:
چکیده مقاله :
چکیده: حق‌تقدم در پذیرهنویسی سهام جدید شرکت همان حق اولویت سهام‌داران قبلی است که واجد ماهیت حقوقی خاص است. منبع حق‌تقدم در حقوق ایران، قانون و در حقوق امریکا، اساسنامه است. در حقوق این دو کشور حق‌تقدم، حق مالی قابل نقل وانتقال است. انتقال این حق در بورس یا خارج از آن صورت می‌گیرد و تابع محدودیت‌های سهام‌داران در انتقال سهم خود است. حق‌تقدم مشابه اموال منقول نزد ثالث توقیف می‌گردد و بدون تشریفات توقیف و مزایده فوراً و با تصویب دادگاه به فروش می‌رسد. در حقوق ایران حق‌تقدم از قواعد آمره و از حقوق غیر قابل الغای شرکای سابق است و مطابق اساسنامه نمی‌توان آنان را از این حق محروم کرد بلکه سلب حق‌تقدم تنها در اختیار و صلاحیت مجمع عمومی فوق‌العاده می‌باشد که باید مستدل و موجه و از موارد حادث و غیرقابل پیشبینی از قبل باشد و در گزارش هیأت مدیره و بازرسان شرکت علل و جهات اتخاذ تصمیم منعکس شود. اما در حقوق امریکا، حق‌تقدم یک قاعده تکمیلی است و سهام‌داران درصورتی حق‌تقدم خواهند داشت که در اساسنامه لحاظ شده باشد. چنانچه در اساسنامه چنین حقی برای سهام‌داران در نظر گرفته نشده باشد آنها به موقع افزایش سرمایه و صدور سهام جدید حق‌تقدم نخواهند داشت مگر اینکه اساسنامه اصلاح شود.
Abstract: The priority in subscription of new shares is the same as priority given to the previous shareholders that is under certain legal procedures and nature. The source of priority in Iranian law is law and articles of association in American law. In both legal systems, priority is a transactable right. The transfer of this right is carried out in the stock market or outside the market and based on restrictions the shareholders face in transfer of their shares. Like movable properties, priority can be attached by the third party and it can be sold on tender without formalities and immediately after the approval of the court. In Iranian law, priority is a peremptory norm and a non-abrogatable right of the former business partners. According to the articles of association, their rights cannot be denied although denying their priority is within the discretion and authority of extraordinary general assembly, which should be well-justified and non-forceable. The procedures must be brought in the reports of the board of directors and the official inspectors for proper decision making. In the United States of America’s law, however, the priority is a complementary principle and the shareholders will enjoy priority in case it has already been mentioned in the articles of association of the bank or financial institutions, otherwise, they will have no priority in subscription for new shares or for capital increase unless the articles of association is amended.
حق‌تقدم در پذیرهنویسی سهام جدید
شرکت‌های سهامی در حقوق ایران و امریکا
عبدالرضا اسدی آقبلاغی1
چکیده: حق‌تقدم در پذیرهنویسی سهام جدید شرکت همان حق اولویت سهام‌داران قبلی است که واجد ماهیت حقوقی خاص است. منبع حق‌تقدم در حقوق ایران، قانون و در حقوق امریکا، اساسنامه است. در حقوق این دو کشور حق‌تقدم، حق مالی قابل نقل وانتقال است. انتقال این حق در بورس یا خارج از آن صورت می‌گیرد و تابع محدودیت‌های سهام‌داران در انتقال سهم خود است. حق‌تقدم مشابه اموال منقول نزد ثالث توقیف می‌گردد و بدون تشریفات توقیف و مزایده فوراً و با تصویب دادگاه به فروش می‌رسد. در حقوق ایران حق‌تقدم از قواعد آمره و از حقوق غیر قابل الغای شرکای سابق است و مطابق اساسنامه نمی‌توان آنان را از این حق محروم کرد بلکه سلب حق‌تقدم تنها در اختیار و صلاحیت مجمع عمومی فوق‌العاده می‌باشد که باید مستدل و موجه و از موارد حادث و غیرقابل پیشبینی از قبل باشد و در گزارش هیأت مدیره و بازرسان شرکت علل و جهات اتخاذ تصمیم منعکس شود. اما در حقوق امریکا، حق‌تقدم یک قاعده تکمیلی است و سهام‌داران درصورتی حق‌تقدم خواهند داشت که در اساسنامه لحاظ شده باشد. چنانچه در اساسنامه چنین حقی برای سهام‌داران در نظر گرفته نشده باشد آنها به موقع افزایش سرمایه و صدور سهام جدید حق‌تقدم نخواهند داشت مگر اینکه اساسنامه اصلاح شود.
کلیدواژه‌ها: حق تقدم، مالیت، توقیف، انتقال، سلب، موقتی.
مقدمه
امروزه رشد و گسترش فعالیت‌های اقتصادی به ویژه از طریق گسترش و توسعه شرکت‌های تجاری و تعاملات این شرکت‌ها با اشخاص حقوقی و حقیقی، نقش انکارناپذیری در پیشرفت همه جانبة کشورها داراست. در همین راستاست که اکنون در زمینه‌های اقتصاد، از مباحث مختلفی از قبیل خصوصی‌سازی و کاهش حجم تصدی‌گری دولت و واگذار کردن فعالیت‌های بازرگانی و اقتصادی و دیگر امور به بخش خصوصی باهدف تقویت بازار رقابتی و شکوفایی اقتصاد سخن رانده میشود. یکی از شرکت‌های تجاری که در این زمینه نقش مهمی ایفا می‌کند، شرکت‌های سهامی هستند که نقش بسزایی در جذب سرمایه‌های کوچک و به‌کارگیری آنها در فعالیت‌های اقتصادی کلان دارند.
قدرت اقتصادی و نفوذ مالی شرکت سهامی بستگی به میزان سرمایۀ آن دارد. هراندازه که میزان سرمایه بیش‌تر باشد، اعتماد اشخاص طرف معامله با شرکت از استحکام و اعتبار بیش‌تری برخوردار خواهد بود. سهام‌داران این شرکت‌ها علاوه بر حق دریافت سود سهام و حق رأی دادن، حق دیگری به نام حق‌تقدم در پذیرهنویسی سهام جدید شرکت را دارند. هدف از اعطای این حق در ابتدا حفظ درصد مالکیت سهام‌داران در شرکت و کنترل سهام‌داران موجود بر ادارة شرکت و هم‌چنین حفظ حقوق آنان در مقابل مدیران و کاهش بهای اسمی در نتیجه انتشار سهام جدید است. حق‌تقدم به سهام‌داران اقلیت اجازه می‌دهد تا از سهام سرمایه‌گذاری خود محافظت کنند و مانع سهام‌داران کنترلی در به دست آوردن سهام اضافی از بنگاه با قیمت پایین میشود (Kraakman & Armour, 2017 :182).
این حق، همة سهام‌داران شرکت را مجاز می‌نماید تا نسبت به مالکیت در سهام و پذیرهنویسی آن اقدام کنند. سهام منتشره قبل از عرضه برای عموم مردم به سهام‌داران شرکت عرضه میشود تا در صورت تمایل از حق اولویت خود استفاده کنند. بنابراین، حق‌تقدم در پذیرهنویسی سهام جدید شرکت، همان حق اولویت1 یا به تعبیر برخی از نویسندگان «حق خریدن قبل از دیگران» است (Frey, 1928, Vol. 38: 563).
امروزه حق‌تقدم موردتوجه اغلب قانون‌گذاران قرار گرفته و صورت قانونی پیدا کرده است، به طوری که در قوانین بیش‌تر کشورها، ازجمله امریکا، صریحاً پیشبینی شده است. تفاوت‌های عمده‌ای در نظام حقوقی حاکم بر شرکت‌های سهامی، شیوة افزایش سرمایة شرکت‌های سهامی و حق‌تقدم ناشی از افزایش سرمایه در دو نظام حقوقی ایران و امریکا وجود دارد. برخلاف حقوق ایران، نظام حقوقی امریکا، در زمینة تشکیل و ادارة شرکت‌ها، قانون واحد ندارد و هر ایالتی به صورت مستقل به تنظیم امور شرکت‌های خود می‌‌پردازد. در این میان، قانون نمونة شرکت‌های تجاری2 امریکا و قانون متحدالشکل تجاري،3 نیز برای سایر ایالات الزام‌آور نیستند. قانون نمونه، مادة خاصی را به بحث افزایش سرمایه اختصاص نداده است و تنها در مادة 21, 6 به تعریف و نحوة تعیین سرمایة شرکت و افزایش آن پرداخته است. طبق این ماده، صلاحیت تصمیم‌گیری در خصوص افزایش سرمایه اصولاً بر عهده هیأت مدیره است؛ مگر اینکه در اساسنامة شرکت برخلاف این امر توافق شود.4
درحالی‌که در حقوق ایران، صلاحیت تصمیم‌گیری در خصوص افزایش سرمایه منحصراً برعهدۀ مجمع عمومی فوق‌العاده است (مادة 83 لایحة قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت). منابع تأمین مالی سهام جدید، طبق این ماده، می‌توانند اموال منقول و غیرمنقول و سودی که به شرکت می‌رسد، پول نقد، اسناد عندالمطالبه، اوراق بهادار، سهام و قرارداد ارائة خدمات به شرکت، در حال حاضر و یا در آینده باشد.5 در حالی در حقوق ایران، افزایش سرمایة شرکت‌های سهامی عام، به دو روش عمدة افزایش مبلغ اسمی سهام و صدور سهام جدید صورت می‌پذیرد (مادة 157 لایحة قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت).
منابع تأمین سرمایه سهام جدید ناشی از افزایش سرمایه نیز عبارتند از: پرداخت مبلغ اسمی سهم به نقد، تبدیل مطالبات نقدی حاصل‌شده اشخاص از شرکت به سهام جدید، انتقال سود تقسیم نشده یا اندوخته و عواید حاصل از اضافه ارزش سهام جدید به سرمایة شرکت و تبدیل اوراق قرضه به سهام (مادة 158 لایحة قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت) که در حال حاضر به دلیل ربوی شناخته شدن این اوراق، اوراق مشارکت جایگزین آن شده است.
در حقوق ایران، فقط شرکت‌های سهامی خاص اجازه دارند که مبلغ اسمی سهام جدید را به صورت غیر نقد تأمین کنند (تبصرة 1 مادة 185 لایحة قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت). درحالی‌که نظام حقوقی امریکا از این جهت تفاوتی میان انواع شرکت‌های سهامی نگذاشته است و حتی‌الامکان تأمین سرمایة سهام جدید از طریق قرارداد ارائة خدمت به شرکت در آینده نیز ممکن است (بند ب مادة 21, 6 قانون نمونة شرکت‌های تجاری امریکا).
با توجه به اهمیت موضوع و با عنایت به محجور ماندن مباحث علمی و نظری حق‌تقدم، بر آن شدیم تا خصوص ماهیت حقوقی و خصوصیات این حق در شرکت‌های سهامی را با کمک گرفتن از نظام حقوقی امریکا مورد بحث و تحلیل قرار دهیم.
1. شناخت حق‌تقدم در پذیرهنویسی سهام جدید شرکت در حقوق ایران و امریکا
تشکیل شرکت‌های سهامی باعث به وجود آمدن مفاهیمی مانند سهام و حق‌تقدم در پذیرهنویسی سهام جدید شرکت شده است که دارای پیچیدگی‌های خاص هستند. بررسی مالیت، قابلیت انتقال، توقیف و سلب حق‌تقدم، متفرع بر داشتن شناختي از چندوچون این حق است و اينكه حق‌تقدم داراي چه مفهوم و معنايي است؟ ماهيت حقوقي آن چيست؟ منبع این حق در نظام حقوقی ایران و امریکا چيست؟ آیا قانون، عرف، بنای عقلا، اساسنامه، تصمیم مجمع عمومی فوق‌العاده است، یا ترکیبی از آنهاست؟ یا اینکه آیا اساساً جزء اموال قرار مي‌‌گيرد یا خیر؟ از طرفي، در تقسيم‌بندي اموال منقول و غیرمنقول جزء كدام است؟ اصولاً در صورت توقیف آن، آيا طلبكار يا محكومٌ له مي‌تواند طلب خود را از محل آن بدون رعایت تشریفات مزایده، وصول كند؟
بدون داشتن شناختي از این حق، بررسی خصوصیات و ویژگی‌های آن ممکن نیست. بر همين اساس در اين قسمت، به سه مبحث پرداخته‌ایم: در مبحث‌های اول و دوم مفهوم و ماهیت حق‌تقدم را بررسي مي‌كنيم و در مبحث سوم به بررسي منبع این حق در نظام حقوقی ایران و امریکا مي‌پردازيم.
1-1. مفهوم حق‌تقدم
ريشه لغوي حق به معناي ثبوت است (دهخدا، 1373: 9142). حق، براي ذوالحق ثابت است6 و منظور از آن اختیاری است که قانون برای فرد شناخته تا بتواند عملی را انجام دهد یا آن را ترک نماید (امامی، 1374: ج4: 5). آنچه در این مبحث از آن سخن به میان می‌آید همان معنای منطقی مفهوم7 حق‌تقدم است؛ یعنی کلیّۀ صفات و مشخصات مادی و غیرمادی‌ای که در معنی حق‌تقدم وجود داشته و به آنها موصوف و منتسب می‌باشد. حق‌تقدم در پذیرهنویسی سهام جدید شرکت، دارای دو مفهوم است:
1- مفهوم شكلي حق‌تقدم که سند قابل معامله‌اي است كه حکایت از حق سهام‌دار نسبت به آن می‌باشد و به نام گواهینامة حق‌تقدم در مواد 170 و 171 لایحة قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، از آن نام برده شده است. بند «ج» مادة یک دستورالعمل مراحل زمانی افزایش سرمایة شرکت‌های ثبت‌شده نزد سازمان بورس و اوراق بهادار، گواهینامة حق‌تقدم را چنین تعریف می‌کند: «گواهینامه‌ای است که در آن میزان حق‌تقدم در خرید سهم، وجوه قابل واریز و مطالبات سهام‌دار درصورتی‌که وجود داشته باشد قید شده است». طبق اين برداشت، این گواهینامه «سندي» محسوب مي‌شود كه حاكي از مال بوده، ولي اصالتاً مال محسوب نمي‌گردد. با توجه به اهميت گواهینامة حق‌تقدم، نمي‌توان به‌طورکلی مفهوم شكلي آن را ناديده گرفت. به خصوص که برابر مادة 58 دستورالعمل اجرایی نحوة انجام معاملات در بورس اوراق بهادار تهران:
دارندة گواهی حق‌تقدم خرید سهام که مایل به فروش حق‌تقدم خود است، در دورة پذیرهنویسی به شرکت‌های کارگزاری مراجعه و نسبت به تکمیل درخواست فروش و تحویل گواهی حق‌تقدم خرید سهام به کارگزاری اقدام می‌نماید. فرم‌های خرید و فروش به همراه وکالت‌نامه تنظیم می‌گردد و به کارگزار تحویل میشود. خرید سهام جدید فقط با ارائه گواهینامه حق خرید سهام و ارائة آن به مسئولان بانکی که باید تأدیه مبلغ سهام جدید در آنها به عمل آید، امکان‌پذیر است.
هم چنین یکی از راه‌های مطمئن جهت توقیف حق‌تقدم، اخذ گواهینامه از سهام‌دار و سپردن آن به حافظ است.
2- مفهوم ماهوی حق‌تقدم،که همان حق اولویت سهام‌داران قبلی در پذیرهنویسی سهام جدید است که به صورت مال ملموس و عینی وجود خارجی ندارد. مفهوم ماهوی حق‌تقدم را میتوان به جنبة غیرمادی این حق تعبیر نمود. چراکه آنچه از نظر اقتصادی ارزش دارد و به این حق مالیت بخشیده است، همین جنبه و مفهوم است. در انتقال و توقیف نیز آنچه در حقیقت انتقال می‌یابد و یا توقیف می‌گردد، همین جنبة غیرمادی است. مادة 166 لایحة قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت8 این حق را که ازجمله حقوق مالی وابسته به سهم می‌باشد، به رسمیت شناخته است. این حق دارای خصوصیات و ویژگی‌هایی است که در ادامه به آن خواهیم پرداخت. بنابراین حق‌تقدم امتیاز و اختیاری است که قانون‌گذار برای سهام‌داران مقرر نموده است.
شایستة ذکر است که سه نوع حق‌تقدم وجود دارد:
1- حق‌تقدم برای خرید سهام عادی جدید (اضافی): رایج‌ترین شکل حق‌تقدم از نوع حق خرید سهام عادی جدید است. از دیدگاه بلاک اینگونه سهام عادی که به نسبت مالکیت برای سهام‌داران فروخته میشود معادل با سهم جایزه است.
2- حق‌تقدم برای خرید اوراق بهادار قابل تبدیل به سهام: حق‌تقدم برای خرید اوراق قرضه و هر نوع اوراق بهادار به غیر از سهام عادی قابل‌تبدیل به سهام عادی نوعی دیگر از حق تقدم است که شرکت‌ها می‌توانند منتشر کنند.
3- حق‌تقدم برای خرید سایر اوراق بهادار یا دارایی‌ها: این حق‌تقدم‌ها برای خرید اوراق قرضة سهام ممتاز، سهام شرکت‌های فرعی و غیره با تقسیم سود یا توزیع سرمایه در مقایسه با حق‌تقدم برای خرید سهام عادی ارتباط نزدیکی دارد. اعلامیة حق‌تقدم نیز اطلاعیه‌ای است که برای سهام‌داران فعلی یک واحد اقتصادی فرستاده میشود و طی آن اختیار خرید از سهام جدیدالانتشار را متذکر می‌گردند. گیرندة این اطلاعیه چنانچه خود مایل به خرد سهام جدید نباشد، این اطلاعیه را به دیگران واگذار می‌کند (الله‌یاری، 1379: 11-9).
2-1. ماهیت حقوقی حق‌تقدم
تعیین ماهیت حقوقی حق‌تقدم در پذیرهنویسی سهام جدید شرکت از حیث اینکه در دسته‌بندی اصطلاحات حقوقی جزء کدام دسته قرار می‌گیرد و آیا در زمرة حقوق مالی یا غیرمالی است و در صورت قرار گرفتن در دستة حقوق مالی، ماهیت حقوقی دینی یا عینی دارد، یا اینکه واجد ماهیت حقوقی خاص می‌باشد، حائز اهمیت است.
حقوق مالی در یک تقسیم‌بندی سنتی به حق عینی و حق دینی تقسیم می‌گردد: «حق عینی، حقی است که شخص به‌طور مستقیم و بی‌واسطه نسبت به چیزی پیدا می‌کند و می‌تواند از آن استفاده کند» (کاتوزیان، 1374: 16). از طرفی «حق دینی، حقی است که شخص نسبت به دیگری پیدا می‌کند و به موجب آن می‌تواند انجام دادن کاری را از او بخواهد. صاحب این حق را طلبکار و کسی را که ملزم است، مدیون یا بدهکار گویند» (کاتوزیان، 1374: 18). «موضوع حق عینی، یک شئ مادی است و باید در خارج معین باشد ولی حق دینی ممکن است ناظر بر انجام دادن کار یا برخورداری از آن نیز باشد و اختصاص به اشیاء ندارد» (امامی، 1374، ج4: 5).
با توجه به تعریف و ویژگی‌های حقوق عینی و دینی و مقایسة آن دو حق با حق‌تقدم در پذیرهنویسی سهام جدید شرکت به نظر ماهیت حق‌تقدم با هیچ‌کدام از حقوق عینی و دینی منطبق نیست، زیرا حق‌تقدم به صورت وجه نقد نبوده، لذا یک حق مالی ویژه محسوب میشود که قابل نقل و انتقال می‌باشد و در ازای آن وجه نقد قرار می‌گیرد. لذا مسلماً مانند منافع متعلق به سهام، حق دینی تلقی نمی‌شود، چون حق دینی از ناحیة مدیون قابل سلب نیست، درحالی‌که حق‌تقدم ممکن است توسط مجمع عمومی فوق‌العاده سلب شود. البته خصوص منافع متعلق به سهام نیز سهام‌دار طلبکار به معنای خاص کلمه نیست و فی‌الواقع شریک شرکت است. هم‌چنین با توجه به اینکه موضوع حق عینی یک شئ مادی است و باید در خارج معین باشد، حق‌تقدم در زمرة حقوق عینی نیز قرار نمی‌گیرد، چراکه این یک حق مالی ویژه بوده و در خارج معین نمی‌باشد. از طرفی، حق عینی نیز قابل سلب نبوده و اگر نسبت به مالی حق عینی برای شخصی ایجاد گردید قابل سلب کردن نیست، درحالی‌که حق‌تقدم توسط مجمع عمومی فوق‌العاده قابل سلب است. لذا به نظر حق‌تقدم در پذیرهنویسی سهام جدید شرکت مانند خود سهم، حق خاصی است که به سهام‌داران قبلی شرکت تعلق می‌گیرد. نظریة مشورتی کمیسیون آیین دادرسی مدنی ادارة کل حقوقی قوة قضاییه به شمارة 3110/97/7- 15/11/97 «حق‌تقدم شرکا در خرید سهام جدید، حق ویژه‌ای است که به موجب قانون ایجاد شده است و در قالب حق دینی یا عینی قرار نمی‌گیرد» مؤید این برداشت است.
3-1. منبع حق‌تقدم
منبع حق‌تقدم در پذیرهنویسی سهام جدید شرکت در کشورهای مختلف متفاوت است. قانون، عرف، اساسنامه و تصمیم مجمع عمومی منبع حق مزبور است. اولین کشوری که حق‌تقدم را پیشبینی نمود، کشور آلمان بود و سپس در قوانین سایر کشورها وارد شد. در برخی کشورها مانند هلند تصمیم مجمع عمومی، منبع اصلی حق مزبور است. به این ترتیب که مجمع عمومی ضمن اجازۀ افزایش سرمایه، تعیین تکلیف می‌کند (اعظمی،1353: 194). در نظام حقوقی امریکا، سهام‌داران در صورتی حق‌تقدم خواهند داشت که در اساسنامه این حق برای آنها لحاظ شده باشد؛ و چنانچه دراساسنامۀ شرکت چنین حقی برای سهام‌داران در نظر گرفته نشده باشد، آنها به موقع افزایش سرمایه و صدور سهام جدید حق‌تقدم نخواهند داشت، مگر اینکه اساسنامة شرکت اصلاح شود. بند الف مادة 30, 6 قانون نمونة شرکت‌های تجاری امریکا، در این خصوص مقرر می‌دارد: «سهام‌داران شرکت برای کسب سهام صادر نشده شرکت حق تقدم ندارند، مگر در حیطة اساسنامة شرکت». بنابراین سهام‌داران اصولاً حق‌تقدم ندارند، مگر اینکه مؤسسان هنگام تأسیس شرکت برخلاف این ماده تراضی کرده و حق‌تقدم را در اساسنامه با شرایط دلخواه خود بگنجانند. لذا منبع حق‌تقدم در پذیرهنویسی سهام جدید شرکت در نظام حقوقی امریکا، اساسنامه است.
بند ب مادة 30, 6 قانون نمونه در بیان عباراتی که حاکی از درج حق‌تقدم در اساسنامة شرکت است، مقرر می‌دارد: «عبارت درج‌شده در اساسنامة شرکت عبارت است از: شرکت تصمیم گرفته حق‌تقدم داشته باشد یا هر عبارت یا نقل‌قول مشابهی که به معنی اعمال قاعده حق‌تقدم باشد». درواقع قانون نمونه در جهت تسهیل تدوین اساسنامه برای مؤسسان شرکت، عباراتی را که حاکی از درج حق‌تقدم در اساسنامه است، ذکر می‌کند. این در حالی است که این عبارات موضوعیت ندارند و حصری نیستند، بلکه هر عبارت مشابهی که به‌طور صریح حاکی از قصد مؤسسان شرکت برای درج حق‌تقدم در اساسنامه باشد، معتبر است.
حق‌تقدم در خرید سهام در نظام حقوقی امریکا یک قاعدة تکمیلی است و شرکت درزمینة تعیین شرایط آن اختیارات وسیعی دارد و سهام‌داران می‌توانند برخلاف ارادة قانون‌گذار در اساسنامه، حق‌تقدم را سلب کنند. به نظر می‌رسد در نظام حقوقی ایران منبع این حق، قانون باشد چراکه اولاً، مقنن صراحتاً در مادة 166 لایحة قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، حق‌تقدم را به عنوان یکی از حقوق مالی وابسته به سهام به رسمیت شناخته است و اگر مقنن چنین تصریحی نداشت نمی‌توانستیم چنین حقی را برای سهام‌دار قائل باشیم. سلب این حق به وسیلة مجمع عمومی فوق‌العاده نیز به لحاظ تجویز قانون‌گذار است و اگر مقنن سلب آن را تجویز نمی‌کرد، مجمع عمومی فوق‌العاده چنین اختیاری نداشت.
ثانیاً، «حق‌تقدم سهام‌داران قدیم در پذیرهنویسی سهام جدید که در مادة 166 لایحة قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مقرر شده است جنبة آمره دارد و نمی‌توان در اساسنامه خلاف آن را پیشبینی کرد» (اسکینی، 1385: 255). «اصل حق‌تقدم سهام‌داران جدید به موجب اساسنامه قابل اسقاط نیست» (صقری، 1393: 659). بنابراین حق‌تقدم، قاعدۀ امری در جهت حفظ حقوق سهام‌داران قدیم است. بدین معنا که مؤسسان شرکت نمی‌توانند موقع تدوین اساسنامه شرکت چنین حقی را از سهام‌داران سلب کنند.
2. خصوصیات حق‌تقدم در حقوق ایران و امریکا
حق‌تقدم در پذیرهنویسی سهام جدید شرکت اوصاف سهامی را دارد که از آن ناشی شده است و انتقال حق‌تقدم تابع محدودیت‌های صاحبان سهام در انتقال سهم خود می‌باشد. هرگاه انتقال سهم موکول به موافقت مجمع عمومی یا مدیران شرکت باشد، انتقال حق‌تقدم نیز موکول به موافقت همان مرجع خواهد بود (اسکینی، 1385، ج2: 211).
در نظام حقوقی ایران و امریکا حق‌تقدم در پذیرهنویسی سهام جدید شرکت با توجه به دارا بودن ماهیت خاص، دارای خصوصیات متعددی است که بر بعضی از این خصایص از نظر حقوقی، آثار مهمی مترتب است که بررسی آنها ضروری است. لذا در این نوشتار از شش خصوصیت حق‌تقدم صحبت به میان می‌آید. بنابراین، مالی بودن، انتقال‌پذیر بودن، قابلیت توقیف، قابل سلب بودن، امری بودن و ضرورت وجود گواهی حق‌تقدم، از ویژگی‌های بارز حق‌تقدم می‌باشد که آنها را مورد بررسی قرار خواهیم داد.
1-2. مالی بودن حق‌تقدم
در یک تقسیم‌بندی کلی حق را به مالی و غیرمالی تقسیم می‌کنند: حق غیرمالی امتیازی است که هدف از آن رفع نیازهای عاطفی و اخلاقی انسان است (کاتوزیان، 1374: 13). موضوع این حق روابط غیرمالی اشخاص است و ارزش دادوستد نداشته و قابل ارزیابی با پول نیست (جعفری لنگرودی، 1380: 101)، مانند حق بنوت و حق زوجیت. حق مالی، امتیازی است که نظام حقوقی هر کشور به منظور تأمین نیازهای مادی اشخاصی به آنها می‌دهد (کاتوزیان، 1374: 15). این حقوق به اموال و منافع تعلق می‌گیرد و محل آنها مال یا منفعت است؛ مثل حق فروشنده در ثمن، و حق مشتری در مبیع. این دسته از حقوق قابل مبادله و تقویم به پول هستند (جعفری لنگرودی،1380: 101).
حقوق مالی دو ویژگی اساسی دارند: نخست اینکه قابل‌مبادله و انتقال به غیراست، و دوم اینکه قابلیت تقویم به پول و ارزش‌گذاری دارد. قابلیت مبادله حقوق مالی با پول سبب میشود که حق مالی اصولاً قابل‌انتقال بوده و طلبکاران بتوانند با توقیف و فروش حق بدهکار به طلب خود برسند. حق‌تقدم به عنوان یک حق مالی هر دو ویژگی را داراست. به این صورت که هم قابل نقل و انتقال است و هم قابل تقویم و ارزش‌گذاری. ازاین‌رو به‌عنوان یکی از مصادیق حق مالی به شمار می‌آید، چون قابل‌مبادله با پول در بازار سرمایه بوده و بر اساس آن ارزیابی می‌گردد. لذا، حق‌تقدم در پذیرهنویسی سهام شرکت یک حق مالی معینی با ویژگی‌های خاص و قابل تملک می‌باشد که به موجب گواهینامه حق‌تقدم به نسبت مالکیت سهام تعیین و معامله میشود. بنابراین مالی تلقی شدن حق‌تقدم در خرید سهام جدید در نتیجۀ قابلیت واگذاری آن به عنوان حق مالی است (پاسبان، 1394: 274). حق‌تقدم با وجود وابستگی که به سهام دارد و یکی از حقوق وابسته به آن است، فی‌نفسه ارزشمند و دارای منفعت عقلایی است و به عنوان یک مکانیسم کنترلی و ضدتقلیلی عمل می‌کند و مانع رقیق شدن درصد مالکیت متناسب سهام‌داران میشود. از طرفی موجب درآمدزایی برای سهام‌داران و ایجاد پویایی و گردش مالی در بازار سرمایه می‌گردد. فواید و کاربردهای یادشده موجب میشود که حق‌تقدم به عنوان حق مالی و منفعت منفصل ناشی از سهام شناخته شود.
2-2. قابل نقل و انتقال بودن حق‌تقدم
اصل قابلیت نقل و انتقال حق‌تقدم در مادة 166 لایحة قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت آمده است. لذا انتقال حق‌تقدم وقتی صورت می‌پذیرد که صاحبان حق مزبور برای پذیرهنویسی جدید، سرمایة کافی ندارند یا اصولاً به خرید سهام جدید تمایلی نشان نمی‌دهند (افتخاری،1384 :168). قانون‌گذار در خصوص نحوة انتقال این حق مطلبی بیان نکرده است، لذا لازم نیست انتقال آن در قالب یکی از عقود معین مانند صلح باشد. بنابراین ممکن است در قالب قرارداد موضوع مادة 10 قانون مدنی صورت پذیرد. انتقال حق‌تقدم ممکن است در بورس9 (اسکینی، 1385، ج2: 211) یا خارج از آن صورت گیرد. در صورتی که انتقال در بورس انجام گیرد، روش انتقال حق‌تقدم سهام‌داران مانند روش انتقال سهام است و از این جهت شکل خاصی برای انتقال آن در نظر گرفته نشده است.
بنابراین در این مورد نیز فرم‌های خرید و فروش به همراه وکالت‌نامه تنظیم می‌گردد و به کارگزار تحویل میشود. خرید سهام جدید فقط با ارائة گواهینامۀ حق خرید سهام و ارائۀ آن به مسئولین بانکی که باید تأديه مبلغ سهام جدید در آنها به عمل آید، امکان‌پذیر می‌باشد. لذا برای تعیین اینگونه سهام‌داران و ارائه گواهینامۀ خرید سهام جدید به آنها در اطلاعیۀ پذیرهنویسی باید به اینگونه سهام‌داران اطلاع داده شود که ظرف مدت حداقل 20 روز به شرکت مراجعه و گواهینامۀ خرید سهام جدید را از مسئولین شرکت دریافت دارند (فروحی، 1372 :127). برای صاحبان سهام با نام، گواهینامۀ خرید باید توسط پست سفارشی ارسال گردد (حسنی، 1378 :183). نکتة قابل‌توجه در واگذاری حق‌تقدم این است که در این مورد بورس اوراق بهادار مبادرت به صدور گواهی نقل و انتقال و سپرده سهام نمی‌نماید، بلکه شرکت خود نسبت به صدور ورقة سهام جدید به نام خریدار اقدام می‌کند. انتقال حق‌تقدم در شرکت‌های پذیرفته‌شده در بورس و فرابورس از ویژگی‌های اوراق بهادار برخوردار است. بنابراین معاملة حق‌تقدم سهام چنین شرکت‌هایی نیز باید در بازار پایة فرا بورس انجام گیرد (صفی‌نیا، 1381: 142).
صدور سهام جدید ممکن است چند ماه طول بکشد، زیرا بدواً شرکت می‌بایست افزایش سرمایه داده و آن را ثبت کند و سپس مبادرت به صدور اوراق سهام جدید نماید.
شیوة معمول این است که بعد از صدور سهام جدید در مورد انتقال حق‌تقدم، خریدار خود باید به شرکت مراجعه و سهام را دریافت دارد. شایان ذکر است برابر مادة 40 لایحة قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، مادام که انتقال با شرایط آن در دفتر ثبت سهام شرکت به ثبت نرسیده باشد، انتقال در برابر شرکت و اشخاص ثالث معتبر نیست، لذا معامله بر روی گواهی نقل و انتقال و سپردة سهام قبل از نقل و انتقال قانونی آن عملاً غیرممکن است. بنابراین معمولاً سهام‌داران قبل از ثبت آن در دفتر سهام، مبادرت به انتقال مجدد آن نمی‌نمایند. هرچند اگر معامله‌ای نیز صورت یافته باشد، بین طرفین معتبر است. در این وضعیت و مثلاً موقعی که گواهی مزبور پنج مرتبه بدون ثبت انتقال، موضوع معامله قرار می‌گیرد، ادارة پایاپای وجوه و سهام، کلیة سوابق را از کارگزاران مربوطه در هر مورد تحویل گرفته و نسبت به تهاتر معاملات واسطه اقدام می‌نماید. بنابراین معامله واقع بین خریدار دوم، سوم و چهارم تهاتر میشود و تنها فروشنده اولی سهم، تعهد تسلیم گواهی و حق دریافت وجه آن را خواهد داشت و آخرین خریدار نیز متعهد به پرداخت ثمن معامله می‌باشد (صادقی،1377: 123).
بدیهی است اشخاص واسطه به همان مقدار که سهم خریده‌اند به همان مقدار هم فروخته‌اند ولی لزوماً جهت خرید و فروش آنها یکسان نیست، لذا درست است که گواهی نقل و انتقال و سپرده سهم را رد و بدل نمی‌کند ولی وجوه پرداختی و دریافتی آنها مشمول مابه‌التفاوت است که بنا به مورد باید دریافت یا پرداخت کنند. در مورد مالیات انتقال سهام و حق‌تقدم سهام در بورس اوراق بهادار، دولت معمولاً با اعمال معافیت‌هایی درصدد جلب مردم به سمت بورس اوراق بهادار می‌باشد. اعمال این معافیت‌ها صرفاً در مورد خریدار و فروشنده سهام نبوده بلکه شرکت‌های پذیرفته‌شده در بورس نیز از معافیت‌های مالیاتی در این خصوص برخوردار می‌باشند (زرنگ، 1377: 120). انتقال حق‌تقدم تابع محدودیت‌های صاحبان سهم در انتقال سهم خود است (عرفانی، 1371، ج2: 115). بنابراین در شرکت‌های سهامی عام، انتقال سهم نمی‌تواند مقید یا مشروط باشد و به‌طور مطلق آزاد است. لذا حق‌تقدم نیز مانند سهم، علی‌الاطلاق قابل نقل و انتقال می‌باشد، اما در مورد شرکت‌های سهامی خاص، نقل و انتقال سهم ممکن است مشروط به موافقت مدیران یا مجامع عمومی‌باشد. درنتیجه نقل و انتقال حق‌تقدم نیز تابع قیودی است که برای انتقال سهم مقرر گردیده است (صفی نیا،1381: 142) و اگر چنین نباشد فلسفه وجودی شرایط و محدودیت‌های نقل و انتقال سهام در شرکت‌های سهامی خاص در زمان افزایش سرمایه شرکت خودبه‌خود منتفی می‌گردد.
فایدة دیگر قابلیت انتقال حق‌تقدم این است که به شرکایی که توان مالی جهت پذیرهنویسی و خرید سهام جدید ندارند و یا تعداد لازم سهم برای پذیرهنویسی سهام جدید شرکت ندارند، امکان می‌دهد حق‌تقدم خود را به دیگری واگذار کنند و از این طریق کسب درآمد کنند و قسمتی از تقلیل درصد مالکیت سهام ناشی از افزایش سرمایه را جبران نمایند، و یا تعداد لازم حق‌تقدم برای پذیرهنویسی سهام جدید ابتیاع کنند (اعظمی،1353: 197). برابر قانون نمونة شرکت‌های تجاری امریکا، قابلیت معامله و درآمدزایی حق‌تقدم برای سهام‌داران از ویژگی‌های آن است.
لازم است ذکر شود با توجه به آمره بودن قواعد مربوط به حق‌تقدم نمی‌توان سهام‌داران را وادار کرد قبل از موعد 60 روز، از حق‌تقدم خود اعراض کنند یا آن را به دیگری منتقل کنند (اسکینی، 1385: 257)؛ اما با توجه به تکمیلی بودن قواعد مربوط به حق‌تقدم در نظام حقوقی امریکا، برابر بخش دوم از بند ب ماده 30, 6 قانون نمونه شرکت‌های تجاری امریکا «سهام‌داران ممکن است از حق خود صرف‌نظر کنند. اسقاط حقی که به صورت کتبی مستند شده باشد غیرقابل‌انکار است حتی درصورتی‌که عوضی در قبال اسقاط حق خود اخذ نکرده باشد». با توجه به مادۀ فوق، سهام‌داران می‌توانند قبل از گذشتن موعد مقرر برای اعمال حق‌تقدم از حق خود صرف‌نظر کرده و آن را ساقط کنند.
شایسته است متذکر گردیم در خصوص نحوة محاسبة بهای حق تقدم قانون‌گذار ساکت است اما برخی از حقوق‌دانان عقیده دارند میزان حق تقدم از طریق مقایسة مبلغ سرمایه و سهام اولیه با مبلغ افزایش سرمایه و سهام جدید و بالاخره تعداد سهام هر سهام‌دار محاسبه میشود. مثلاً اگر شرکتی دارای 000/000/20 ریال سرمایه شامل 000/20 سهم 000/1 ریالی باشد و بخواهد مبلغ 000/000/10 ریال از طریق انتشار 000/10 سهم جدید 000/1 ریالی افزایش سرمایه بدهد، میزان حق‌تقدم هر سهام‌دار در پذیرهنویسی عبارت است از یک سهم جدید در قبال دو سهم قدیم. به عبارتی سهام‌دار قدیم درازای دارا بودن دو سهم که سابقاً داشته، می‌تواند یک سهم جدید با قیمت رسمی 000/1 ریال بدون پرداخت مبلغ اضافه (اضافه ارزش سهم) پذیرهنویسی نماید که در این صورت بهای حق‌تقدم برابر نصف اضافه ارزش سهام است (اسکینی، 1385: 211).
شایان‌ذکر است تفاوت بین ارزش واقعی سهم و ارزش رسمی سهم، اضافه ارزش سهام نامیده میشود (اسکینی، 1385: 211)، اما برخی دیگر بر این عقیده‌اند که بهای حق‌تقدم تابع قانون عرضه و تقاضاست و این خود تابع عواملی از قبیل قیمت سهام منتشره جدید و ارزش سهم به‌طورکلی پس از عملی شدن افزایش سرمایه است و هرقدر بین قیمت تجاری سهم و ارزش انتشار سهام جدید اختلاف وجود داشته باشد به همان نسبت نیز بر ارزش حق تقدم اضافه می‌گردد (اعظمی،1353: 197). از میان این دو عقیده به نظر می‌رسد که نظر اول نزدیک‌تر به صواب بوده و در راستای حفظ حقوق سهام‌داران قدیمی است چون در محاسبة آن، ارزش واقعی سهم مدنظر قرار می‌گیرد.
لازم است متذکر گردیم در نظام حقوق ایران، نوع سهام منتشره جدید و هم‌چنین نوع سهام سابق در استفاده از حق‌تقدم صاحبان سهام بی‌تأثیر است. صاحبان سهام عادی و ممتاز در استفاده از حق مذکور، از حقوق مساوی و برابر برخوردارند. هم‌چنین نوع سهام جدید در استفاده از حق مذکور دخالت ندارد و درنتیجه سهام جدید خواه عادی باشد یا ممتاز، شرکای سابق اعم از صاحبان سهام عادی و ممتاز برای دیدن نظر موافق، حق‌تقدم دارند (ر.ک. اعظمی،1353: 202).
3-2. قابل توقیف بودن حق‌تقدم
حق‌تقدم در زمرة حقوق مالی وابسته به سهام بوده و قابل نقل و انتقال است به‌گونه‌ای که ما به عوض مالی دارد و سهام‌دار می‌تواند آن را به غیر منتقل کند، ولی اعمال این حق موکول به مهلت زمانی خواهد بود. ازاین‌رو سهام‌دار در این مهلت که کم‌تر از شصت روز نخواهد بود، باید نسبت به اعمال آن اقدام کند. مقنّن در خصوص توقیف این حق مالی راه سکوت را در پیش گرفته و دکترین و رویة قضایی نیز این خلأ را جبران ننموده‌اند. لذا با این وجود می‌خواهیم ببینیم که آیا در نظام حقوقی ایران و امریکا، حق‌تقدم در پذیرهنویسی سهام جدید شرکت قابلیت توقیف دارد؟ و اینکه نحوة توقیف آن چگونه است؟
حقوق مالی که قابل نقل و انتقال ارادی باشند در قبال طلب طلبکار اجرایی قابل توقیف می‌باشند و حق‌تقدم نیز از این قاعده مستثنا نیست؛ زیرا در زمرة حقوق مالی قابل نقل و انتقال قرار گرفته و شرایط مال قابل توقیف را داراست. مادة 87 قانون اجرای احکام مدنی نیز مؤیّد این نظر است. هرچند مادة مزبور به صراحت قابلیت توقیف حق‌تقدم را بیان ننموده است، اما کلیۀ اموال متعلق به محکومٌ‌علیه نزد ثالث را قابل توقیف دانسته که حق‌تقدم یکی از مصادیق آن است (اسدی آقبلاغی،1381: 97).
در خصوص نحوة توقیف این حق به نظر می‌رسد مقررات حاکم بر نحوة توقیف اموال منقول نزد ثالث بر آن جاری خواهد بود. چه آنکه این حق مانند اموال منقول مادی نبوده که نزد مدیون باقی باشد، بلکه یک مال اعتباری است که سهام‌دار باید برای اعمال آن به‌ناچار از طریق شرکت اقدام کند. بنابراین در صورتی که محکومٌ له تقاضای توقیف حق‌تقدم را نمود، واحد اجرای احکام مدنی مطابق مادة 87 قانون اجرای احکام مدنی اخطاری در خصوص توقیف حق مزبور به همراه یک برگ اجرائیه به شرکت ارسال می‌دارد و از شرکت می‌خواهد در قبال محکومٌ به و هزینه‌های اجرایی، حق‌تقدم را توقیف و مراتب را به واحد اجرا اعلام کند. شرکت نیز پس از وصول اخطاریه، مطابق دستور مدیر اجرا حق مزبور را توقیف و مراتب را به واحد اجرا اعلام می‌کند. شایان‌ذکر است که آیین‌نامة اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب 11/6/1387 رئیس قوه قضائیه با اصلاحات بعدی، چگونگی توقیف حق‌تقدم را بیان نکرده است و نظری از دکترین نیز در این رابطه وجود ندارد. اما باید گفت شیوة توقیف حق‌تقدم همانند توقیف اموال منقول نزد ثالث (شرکت) خواهد بود. بدین ترتیب توقیف‌نامه به درخواست طلبکار اجرایی تهیه و پس از امضای مسئول دایرة اجرا، جهت ابلاغ به مأمور اجرا تسلیم میشود و وی پس از مراجعه به مرکز اصلی شرکت یک برگ توقیف‌نامه را به رؤیت مدیرعامل خواهد رساند و یک برگ را نیز به مدیون ابلاغ می‌کند. مدیرعامل به میزان بدهی و هزینه‌های اجرایی که اعلام‌شده حق‌تقدم را توقیف و به دایرة اجرا اعلام خواهد نمود (اسدی آقبلاغی،1381: 98).
مطابق برنامه متحدالشکل تجاری امریکا (U.C.C.)، اسناد تجاری قابل توثیق هستند.10 مقصود از اسناد تجاری: چک،11 سفته،12 برات،13 گواهی سپرده14 و وثایق سرمایه‌ای15 یعنی سهام16 و اوراق قرضه17 می‌باشند. این اوراق، مبین تعهدی پولی بوده و به صرف تسلیم و بدون نیاز به ظهرنویسی، انتقال می‌یابد.18 این قسم از اموال موضوع وثیقه، اموال سرمایه‌ای و اعتبارات اسنادی را در برنمی‌گیرد.
به موجب بخش 9 سابق قانون متحدالشکل تجاری امریکا، تکمیل و استقرار19 حق وثیقه در اسناد یادشده، صرفاً به شیوة تصرف آنها صورت می‌گرفت؛20 ازآنجاکه اعمال این حکم در مواردی که موضوع وثیقه، مشتمل بر مجموعه‌ای از اسناد است، منجر به بروز برخی مشکلات عملی می‌گردید، قانون‌گذار در مقام اصلاح این حکم برآمده و در سال 1998، تکمیل و استقرار حق وثیقه در اسناد را به شیوة ثبت این حق به رسمیت شناخت (Sepinuck, 2008: 955).21 باوجوداین، براین قسمت از بخش 9 اصلاحی چنین خدشه شده است که استقرار این حق به شیوة ثبت آن، مانع از تقدم خریداران و متصرفان آنها نیست؛ زیرا به موجب قانون یادشده، اشخاصی که اسناد مزبور را خریداری کرده، عوض را پرداخته و با حسن نیت آنها را در تصرف خود دارند، بر دارندگان حق وثیقه‌ای که حق خود را به شیوه‌ای غیر از تصرف این اسناد، مستقر نموده‌اند، تقدم دارند،22 مگر آنکه از وجود حق مستقر سابق آگاه باشند (www. jackscamp.com).
برابر U.C.C. 9-203 شرایط لازم برای صحت قرارداد توثیقی و یا به عبارت دیگر شرایط لازم برای تشکیل حق وثیقه بستانکار در اموال موضوع وثیقه مقررشده است که در صورت رعایت این شرایط از جانب طرفین معامله وثیقه‌ای، مال موضوع وثیقه، متعلق حق بستانکار قرار می‌گیرد.
1- توافق برای انعقاد معامله؛
2- کتبی بودن بخش‌های خاصی از مفاد قرارداد و امضای آن از طرف مدیون و یا تصرف مال موضوع وثیقه از سوی دارندة حق وثیقه؛
3- وجود حق مدیون در مال موضوع وثیقه؛
4- اعطای ارزش23 از طرف بستانکار به مدیون در قبال تحصیل حق وثیقه در مال مدیون.
نویسندگان U.C.C. تحقق حق وثیقه بستانکار در این مرحله را Attachment of Security Interest نامیده‌اند که میتوان آن را مسامحتاً به تعلق حق وثیقة بستانکار بر مال موضوع وثیقه تعبیر کرد. حقی که در این مرحله یعنی بعد از رعایت شرایط مذکور در بخش U.C.C. 9-203 برای بستانکار حاصل میشود از دید مقررات U.C.C. حقی ناقص است؛ بدین معنی که این حق صرفاً در مقابل مدیون و برخی از اشخاص ثالث که مال موضوع وثیقه بعد از تعلق حق بستانکار به آن، متعلق حق آنها نیز واقع شده است، قابل استناد می‌باشد.
برای روشن شدن موضوع مثالی می‌آوریم. فرض کنیم (ب) با انعقاد یک معامله وثیقه‌ای با (الف) حق وثیقه‌ای نسبت به اتومبیل (الف) تحصیل می‌کند. وی بعد از انعقاد معامله با رعایت شرایط مندرج در بخش 203-9 مقررات راجع به تکمیل حق وثیقه را اجرا نمی‌کنند. از نظر مقررات U.C.C. حق وثیقه او در این مرحله ناقص است. حال اگر (الف) مجدداً با انعقاد معاملة دیگری با (ج) همان اتومبیل را نزد وی به وثیقه بگذارد و برخلاف (ب)، (ج) تمام مقررات راجع به تکمیل حق وثیقه را رعایت کرده و حق خود را کامل نماید، در صورت قصور مدیون از پرداخت دین، (ج) برای استیفا طلب خود از محل مال موضوع وثیقه بر (ب) مقدم خواهد بود. این بدان معنی نیست که (ب) هیچ حقی در مال موضوع وثیقه ندارد، بلکه حق وی ناقص است و اگر در فرض موردبحث، مال مزبور متعلق حق اشخاصی که مقررات U.C.C. حقوق آنها را مقدم بر حق دارندة وثیقه ناقص قرار داده است، واقع نشود، او می‌تواند حق خود را همانند یک حق کامل شده به اجرا بگذارد. بر مبنای مقررات U.C.C. یک شخص با انعقاد معامله وثیقه‌ای با مدیون دوگونه حق وثیقه می‌تواند تحصیل کند: در وهلۀ اول، بعد از انعقاد معامله در چهارچوب شرایط مقرر برای آن، حق او ناقص خواهد بود، بدان معنی که در بالا اشاره شد. حال اگر وی خواهان حمایت بیش‌تری در قبال ادعاهای اشخاص ثالث باشد، باید قواعد دیگری مانند ثبت را که بسته به نوع مال دارد نیز غیر از شرایط لازم برای صحت معامله وثیقه‌ای رعایت کند که در صورت رعایت و اجرای این مقررات حق ناقص وی تبدیل به حقی کامل می‌گردد.
شایان‌ذکر است در نظام حقوقی ایران هرچند صرف توقیف، موجب خروج مال از مایملک مدیون نخواهد شد، لیکن دایرة استیلای مدیون بر اموال خود را تحت نظام خاصی قرار می‌دهد و مدیون نخواهد توانست در مال، تصرفاتی که مضر به حقوق طلبکار اجرایی باشد، بنماید. بارزترین این محدودیت‌ها، ممنوعیت در نقل و انتقال است؛ زیرا نقل و انتقال قطعاً مضر به حقوق طلبکار اجرایی بوده و با این کار طلبکار نخواهد توانست از محل مال توقیف‌شده به طلب خود برسد. لذا مقنن برای حمایت از طلبکار، چنین انتقالی را غیر نافذ دانسته است، خواه توقیف در دایرة اجرای دادگستری یا ثبت اسناد و املاک به‌عمل‌آمده باشد؛ اما در نظام حقوقی معاملات وثیقه‌ای U.C.C. برخلاف حقوق ایران هیچ حکمی درزمینة محدود کردن دامنة تصرفات مالک مقرر نشده است. نویسندگان U.C.C. در بخش‌های 314-9 و 315-9 این مقررات، صرفاً به تبیین پیامدهای تصرفات مالک پرداخته‌اند. به‌بیان‌دیگر، آنچه در مقررات U.C.C. مورد توجه نویسندگان آن بوده، نتایج تصرفات مالک و تعیین وضعیت حقوقی حق بستانکار بعد از انجام این تصرفات از جانب مالک است. البته این بدان معنی نیست که در این نظام، مالک از انجام هر تصرفی حتی اگر به زیان دارندة حق وثیقه نیز باشد، آزاد است، بلکه عدم ذکر محدودیت مزبور بدین جهت است که قواعد عام خارج از مقررات U.C.C. مالک را از انجام این تصرفات منع می‌کند،24 کمااینکه در حقوق ایران نیز قواعد عمومی، اشخاص را از اضرار به یکدیگر منع می‌کنند.
ویژگی‌های نظامی را که نویسندگان U.C.C. برای حمایت از حق وثیقه بستانکار در قبال تصرفات مالک در مال موضوع وثیقه برگزیده‌اند، میتوان برشمرد:
1ـ تعلق حق بستانکار بر مال موضوع وثیقه، مالک را از انجام تصرفات در این اموال در راستای فعالیت‌های تولیدی خود برای تولید محصول جدید یا الحاق یا ترکیب آنها با کالای دیگر، محروم نمی‌کند، و صرف توثیق، مانع انتقال حق مدیون به دیگری از طریق قرارداد فروش یا معاوضه نیست، هرچند منافعی کم‌تر را به وجود می‌آورد.
2ـ هرچند انتقال‌پذیری حقوق مدیون در مال موضوع وثیقه،25 قاعده‌اي است که در قانون متحدالشکل تجاري امریکا به رسمیت شناخته شده است، به‌گونه‌ای که توافق خلاف آن نیز از سوي طرفین قرارداد فاقد اثر است،26 اما در هر حال حق دارندة وثیقه را در مال مزبور زایل نمی‌کند، بلکه خریدار، مال را با تعلق حق بستانکار به آن، تملک می‌کند. تداوم حق دارندة وثیقه در مال موضوع وثیقه در صورتی است که وی رضایت به انتقال حق مدیون نداشته باشد در غیر این صورت خریدار مال موضوع وثیقه را به صورت طلق تملک خواهد کرد.27 بنابراین انتقال اموال مزبور بدون رضایت دارندة حق وثیقه، موجب میشود که به رغم انتقال حقوق مدیون در آن اموال به خریدار، حق دارندة وثیقه در مال موضوع وثیقه و نیز عواید ناشی از آن28 همچنان به قوت خود باقی باشد.29 طبق مفاد قسمت پایانی بخش (2)306-9 U.C.C. علاوه بر تداوم حق وثیقه و حق‌تقدم بستانکار در مال مورد وثیقه بعد از انتقال توسط مدیون، دارندة وثیقه، تضمینی اضافه‌ای نیز تحصیل می‌کند که عبارت از تحقق حق وثیقه وی در عوض قابل تعیینی است که مدیون در قبال انتقال حق خود تحصیل کرده است. هدف از ایجاد وثیقه زاید برای بستانکار این است که در صورت تلف یا ناقص شدن مال مورد وثیقه در دست منتقلٌ الیه، طلب طلبکار بدون وثیقه باقی نماند و حقوق دارندة وثیقه حفظ گردد و این درواقع ایجاد وثیقه برای او در عوض دریافتی مدیون می‌باشد. در هر صورت چه دارندة حق وثیقه رضایت به انتقال حق مدیون داشته باشد و خواه نداشته باشد نسبت به عوضی که مدیون در قبال حق خود دریافت کرده است حق وثیقه خواهد داشت. به عبارت دیگر، عوض مال موضوع معامله، رهینه و وثیقه قرار می‌گیرد.
بنابراین در نظام حقوقی امریکا، اصل بر بقاي حق دارندة وثیقه، در عوض ناشی از انتقال موضوع وثیقه است؛ مگر آنکه عوض و عواید ناشی از این انتقال، قابل‌تعیین و یا شناسایی نباشد. پذیرش اصل انتقال‌پذیری حقوق مدیون در مال موضوع وثیقه بدون نیاز به رضایت دارندة وثیقه مقتضی آن است که از حقوق اشخاص ثالث که بدون آگاهی از وجود حق وثیقه بر مال مزبور، اقدام به خرید آن نموده‌اند، حمایت شود؛30 همچنان که از دارندة حق وثیقه از طریق حکم به تداوم حق وي در مال مزبور پس از انتقال آن و نیز تحقق حق وثیقه براي او در عوض دریافت شده، حمایت میشود. مقررات U.C.C. برخلاف حقوق ایران در این مورد نیز ملاحظات اقتصادی را مدنظر قرار داده و با تدوین مقرراتی منسجم، امکان تعارض میان اصل انتقال‌پذیری حقوق مدیون و حق وثیقه بستانکار و حقوق اشخاص ثالث را از بین برده است. ازاین‌رو باوجوداینکه در هر دو نظام این قاعده پذیرفته شده است که تصرفات مدیون نباید به زیان دارندة وثیقه و ثالث باشد، ولی در حقوق ایران به جهت وجود خلأ قانونی دربارة تبیین وضعیت بستانکار بعد از انجام تصرفات حقوقی از سوی راهن در مال موضوع معامله، دامنة تصرفات مجاز وی بسیار محدود تراز مقررات U.C.C. می‌باشد.
4-2. موقتی بودن حق‌تقدم
حق‌تقدم در پذیرهنویسی سهام جدید شرکت حقی موقتی31 و مقید به زمان است. به عبارت دیگر، جزء آن نوع حقوق مالی است که اگر سهام‌دار در مدت تعیین‌شده آن را اعمال یا منتقل نکند، پس از انقضای مدت، مالیت خود را از دست داده و ارزش اقتصادی نخواهد داشت؛ زیرا هدف از وضع چنین حقی رعایت عدالت بین سهام‌داران قبلی و جدید شرکت است و از طرفی این حق هنگامی متصور است که شرکت قصدترمیم سرمایة خود را داشته باشد. لذا اگر سهام‌داران قبلی تمایلی جهت ترمیم سرمایه از خود نشان ندهند سرمایة موردنظر باید توسط سهام‌داران جدید تأمین گردد و در صورتی‌که اعمال حق مزبور نامحدود باشد و سهام‌داران قبلی قصد انتقال حق خود را نداشته باشند، شرکت به هدف خود نائل نمی‌گردد و چه‌بسا موجبات اضرار و حتی انحلال شرکت فراهم گردد. بنابراین اعمال این حق باید مقید به زمان باشد تا چنانچه در مهلت معینه سهام‌داران قبلی حق خود را اعمال نکردند، شرکت بتواند توسط سهام‌داران جدید سرمایه خود را ترمیم کند. برابر مادة 166 لایحة قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت: «... مهلتی که طی آن سهام‌داران می‌توانند حق تقدم مذکور را اعمال کنند کم‌تر از 60 روز نخواهد بود. این مهلت از روزی که برای پذیرهنویسی تعیین می‌گردد شروع میشود.» مجمع عمومی یا هیأت مدیره مجاز است مدتی بیش از 60 روز را برای اعراض یا انتقال حق‌تقدم تعیین کند. هرچند در عمل کم‌تر دیده شده است که شرکتی برای اعمال حق اعراض مدتی بیش‌تر از مهلت قانونی مقرر کند (اسکینی، 25:1385).
در نظام حقوقی امریکا نیز حق‌تقدم جزء حقوق موقت و مدت‌دار سهام‌داران محسوب میشود. بدین صورت که طبق قسمت اول بند ب ماده 30، 6 قانون نمونة شرکت‌های تجاری: «سهام‌داران شرکت تحت شرایط و ضوابط یکسان تجویزشده توسط هیأت مدیره، در یک فرصت معقول و منصفانه جهت اعمال حق‌تقدم که از طرف هیأت مدیره مشخص میشود، حق تقدم دارند تا مقدار متناسب از سهام صادرنشده شرکت را که هیأت مدیره قصد صدور آن را دارد کسب کنند.» این قانون مدت مشخصی جهت اعمال حق تقدم مقرر نکرده است و تعیین این مدت را بر عهده هیأت مدیره گذاشته است؛ و این رکن شرکت می‌تواند بنا به مصالح شرکت و سهام‌داران مدت زمانی را تعیین کند. البته مدت تعیین‌شده باید معقول و منصفانه باشد تا سهام‌داران بتوانند اقدام به اعمال حق خود بنمایند.
حال مسئله‌ای که مطرح می‌گردد این است که آیا میتوان بر پایة این خصوصیات حق‌تقدم را در زمرة مال ضایع‌شدنی یا مالی که ادامة توقیف آن موجبات کسر فاحش قیمت است، دانست و آن را پس از ارزیابی و با تصویب دادگاه بدون رعایت تشریفات بازداشت و مزایده، به فروش رساند و طلب طلبکار اجرایی را وصول نمود؟ در پاسخ باید گفت چون پس از انقضای مهلت، حق‌تقدم فاقد ارزش و مالیت خواهد شد و از طرفی مهلت مقید و محدود بوده و ممکن است انجام تشریفات توقیف و مزایده به طول بینجامد و چه‌بسا قبل از انقضای مهلت امکان مزایده فراهم نگردد، به نظر می‌رسد بتوان این حق را در حکم مالی دانست که ادامة توقیف و انجام تشریفات بازداشت و مزایده نه تنها باعث کسر فاحش قیمت بلکه موجب از بین رفتن ارزش آن میشود.
بنابراین این حق مشمول مادة 66 قانون اجرای احکام مدنی بوده و باید بدون تشریفات توقیف و مزایده، با تصویب دادگاه فوراً به فروش برسد تا از محل فروش آن هم طلب طلبکار اجرایی وصول گردد و هم خریدار فرصت کافی برای اعمال این حق را داشته باشد (اسدی آقبلاغی، 1381: 124).
لازم است ذکر گردد که توقیف حق‌تقدم در پذیرهنویسی سهام جدید شرکت مستلزم توقیف سهام نیست و سهام‌دار می‌تواند هر نوع تصرفاتی در سهام خود بنماید، لیکن انتقال سهام مستلزم انتقال حقوق وابسته به آن نیز می‌باشد. این انتقال خللی به حقوق طلبکار اجرایی وارد نخواهد آورد اما سهام‌دار باید هنگام انتقال سهام، خریدار را از بازداشت بودن حق تقدم مطلع کند وگرنه خریدار در صورت عدم اطلاع، خواهد توانست معامله را فسخ کند. این برداشت از ملاک مادة 53 قانون مدنی قابل استنباط است که مقرر می‌دارد: «انتقال عین از طرف مالک به غیر موجب بطلان حق انتفاع نمی‌شود ولی اگر منتقلٌ الیه جاهل باشد که حق انتفاع متعلق به دیگری است، اختیار فسخ معامله را خواهد داشت.»
5-2. قابل سلب بودن حق‌تقدم
حمایت از شرکای سابق و حفظ حقوق آنان، علت ایجاد حق‌تقدم به نفع کلیة سهام‌داران در پذیرهنویسی سهام جدید شرکت است. حقوق سهام‌داران قبلی به مناسبت ورود سهام‌داران جدید از چند جهت ممکن است در معرض تضییع و تهدید قرار گیرد (اعظمی،1353: 113-112). اول آنکه، قدرت آرایی که قبل از ازدیاد سرمایه به صاحبان سهام تعلق داشت، تقلیل پیدا می‌کند. در این صورت رفع آن مقدور نخواهد بود، زیرا مطابق قانون، ایجاد سهم فاقد حق رأی جایز نیست. درحالی‌که رأی یکی از مهم‌ترین حقوق وابسته به سهم است.
دوم اینکه، ورود شرکای جدید موجب تقلیل حصة شرکای سابق در ذخایر شرکت میشود و درنتیجه از ارزش حقیقی سهام آنان کاسته می‌گردد. کاهش درصدی حقوق سهام‌داران با صرف صدور سهام جدید رخ می‌دهد و بر درصد مالکیت دارایی‌های سهام‌داران سابق اثر می‌گذارد. در این میان بیش از همه حق رأی و حق دریافت سود سهام‌داران سابق و حق دریافت باقیماندة اموال شرکت به‌موقع انحلال شرکت تحت تأثیر قرار می‌گیرد، زیرا شرکای جدید نیز با ورود در شرکت در کلیة دارایی و درنتیجه ذخایر شرکت شریک می‌شوند و به نسبت درصد مالکیت سهام منتفع می‌شوند. درحالی‌که در تشکیل و ایجاد منافع مالی مذکور دخالتی نداشته‌اند.
سوم آنکه، صاحبان سهام اگر مالک درصد معینی از سهام باشند، می‌توانند از بعضی حقوق استفاده کنند و به همین جهت برای حفظ و حراست حقوق خود و تأمین وضع سابق، علاقه‌مند هستند درصد حصة آنان در سرمایة شرکت حفظ شود. مثلاً به موجب مادة 276 لایحة قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت «شخص یا اشخاصی که مجموع سهام آنها حداقل یک‌پنجم مجموع سهام شرکت باشد می‌توانند در صورت تخلف یا تقصیر رئیس و اعضای هیأت‌مدیره و یا مدیرعامل بنام و از طرف شرکت و به هزینه خود علیه آنان اقامۀ دعوا نموده و جبران کلیة خسارات وارده به شرکت را مطالبه کنند».
حال اگر با ازدیاد سرمایة شرکت و صدور سهام جدید، اشخاص جدیدی وارد شرکت شوند درصد سابق که به شرکای قبلی تعلق داشت تقلیل پیدا می‌کند و به حقوق آنان لطمه وارد میشود، زیرا برای اقامة دعوای مسئولیت، مالکیت یک‌پنجم سهام کافی است و هرقدر بر سرمایه و تعداد سهام اضافه شود به همان نسبت درصد لازم برای اقامة دعوا از طرف شرکای سابق تقلیل پیدا می‌کند. لذا برای جلوگیری از تقلیل حقوق و حمایت از سهام‌داران قبلی در مقابل خسارات و ضرری که از ورود شرکای جدید متحمل می‌شوند، تنها وسیلة کافی و مطمئن، شناسایی حق‌تقدم در پذیرهنویسی سهام جدید برای شرکای سابق است. عرضة حق‌تقدم مزایایی را برای سهام‌داران فعلی به دنبال دارد، ازجمله اینکه حق‌تقدم، خاصیت ضدتقلیلی داشته و باعث حفظ تناسب حقوق سهام‌داران فعلی و کنترل آنان بر روی شرکت میشود. چراکه با ورود سرمایه‌گذاران جدید قدرت رأی‌گیری در میان صاحبان سهام جدید و قدیم توزیع میشود. فلذا، قدرت سهام‌داران فعلی برای انتخاب ارکان مختلف شرکت کاهش یافته و نمی‌توانند آن‌چنان که مایل هستند اهداف مختلف خود را به پیش ببرند. اگر مدیران موقعیت خود را نزد سهام‌داران فعلی مستحکم ببینند، عرضة سهام به صورت حق‌تقدم را ترجیح می‌دهند؛ اما اگر این موقعیت را سست ببینند با انتشار سهام جدید و فروش آن به سایر سرمایه‌گذاران، میزان کنترل سهام‌داران فعلی را کمرنگ می‌کنند تا توان برکناری مدیریت فعلی را از دست بدهند. البته ازآنجایی‌که در نظام حقوقی ایران تصمیم‌گیری در خصوص افزایش سرمایه بر عهدة مجمع عمومی فوق‌العاده است این مسئله صادق نیست؛ اما در نظام حقوقی امریکا برابر بند (الف) مادة 21, 326 قانون نمونه شرکت‌های تجاری، مدیران قدرت تصمیم‌گیری در مورد افزایش سرمایه از طریق صدور سهام جدید را دارند؛ درصورتی‌که موقعیت خود را در میان سهام‌داران مستحکم ببینند، به عرضة سهام با حق‌تقدم اقدام می‌کنند. درغیر‌این صورت سهام جدید را بدون اعمال چنین حقی صادر می‌کنند تا با ورود سرمایه‌گذاران جدید امکان برکناری خود را کاهش دهند.
شایستة ذکر است انتشار سهام جدید به بهای کم‌تر، قیمت بازار سهام را کاهش می‌دهد. وقتی سهام‌داران حق تقدم خود را اعمال نکنند و آن را انتقال دهند، این کاهش به زیان آنها خواهد بود؛ اما اگر سهام‌داران از حق خرید خود استفاده کنند زیانی از این بابت به آنها تحمیل نمی‌شود. به همین علت این حق در کلیة کشورها برای شرکای سابق شناخته شده است.
برای مثال، در نظام حقوقی لبنان (دویدار، 1995: 789؛ الحمصی، 2003: 121) واردن (العکیلی، 2002، ج 4: 258) سهام‌داران قبلی در خرید سهام جدید حق اولویت و تقدم دارند. دخالت سهام‌داران جدید در شرکت به ضرر سهام‌داران قدیمی است، زیرا در صورت افزایش سهام میزان سودی که به سهام سهام‌داران قدیمی تعلق می‌گیرد کاهش می‌یابد و از جهت دیگر ممکن است دخالت سهام‌داران جدید، اکثریت در مجامع عمومی را دستخوش تغییر نماید. به همین دلیل قانون برای سهام‌داران قدیمی در خرید سهام به نسبت سهامشان حق اولویت مقرر نموده است. بنابراین سلب این حق موقعی جایز است که علل و جهاتی آن را اقتضا کند. مثلاً، اگر یکی از طلبکاران مهم شرکت قبول کند که طلبش به سهام تبدیل شود یا گروه بانفوذی بپذیرد که به شرکت وارد شود (اسکینی، 1385: 212) یا سهام جدید شرکت به شخصی که دارای تخصص و تجربة کافی بوده و از شریک شدن وی استفاده زیادی عاید شرکت شود یا اگر سرمایه‌گذاران بزرگ و عمده برای خرید سهام به قیمتی بیش از قیمت پذیرهنویسی مایل باشند عرضة حق‌تقدم چنین فرصتی را از دست شرکت خارج می‌کند، زیرا سهام جدید بایستی با قیمت پذیرهنویسی به سهام‌داران معینی عرضه شود. این جهات باید از جهات حادث و غیرقابل‌پیش‌بینی از قبل باشد؛ لذا این حق را طبق مندرجات اساسنامه نمی‌توان از صاحبان سهام سلب کرد و یا به نفع بعضی از آنان ایجاد کرد (اعظمی،1353: 114). سلب حق‌تقدم در پذیرهنویسی باید دربارۀ تمام صاحبان سهام یکسان و بدون تبعیض باشد. چنانچه حق‌تقدم در پذیرهنویسی سهام جدید از بعضی سهام‌داران به نفع بعض دیگر سلب شود، سهام‌دارانی که سهام جدید به آنها اختصاص داده شده است در اخذ رأی مربوط به سلب حق‌تقدم سایر صاحبان سهام حق شرکت ندارند (ستوده تهرانی، 1378، ج2: 232). بنابراین مطابق مواد 166 به بعد لایحة قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، نظر مقنن بر این است که حق‌تقدم از قواعد آمره و حقوق غیرقابل الغای شرکای سابق است و مطابق اساسنامه نمی‌توان آنان را از این حق محروم کرد، بلکه سلب حق‌تقدم تنها در اختیار و صلاحیت مجمع عمومی فوق‌العاده می‌باشد که علت سلب این حق باید مستدل و موجه باشد و در گزارش هیأت‌مدیره و بازرسان شرکت، علل و جهات اتخاذ این تصمیم منعکس شود (فروحی، 1372: 121). قانون در مورد محتوای توجیه هیأت مدیره ساکت است، اما برخی از نویسندگان معتقدند که «این توجیه باید در رابطه با عملیات مالی شرکت باشد. مثلاً طلبکاران حائز اهمیت شرکت می‌خواهند به عوض مطالبات خود از سهام جدید شرکت، پذیرهنویسی نمایند ولی تمایل ندارند اضافه ارزش سهام جدید را به شرکت پرداخت کنند» (عرفانی،1371، ج2: 130)، اما با توجه به اینکه در نظام حقوقی امریکا، حق‌تقدم در خرید سهام یک قاعدة تکمیلی است، امکان سلب آن در اساسنامه یا توسط مدیران وجود دارد.
شایان‌ذکر است مطابق مادة 263 لایحة قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، دادن اطلاعات نادرست به مجمع عمومی از جانب هیأت‌مدیره برای سلب حق‌تقدم صاحبان سهام، متضمن مسئولیت کیفری آنان نیز خواهد بود، اما در خصوص مسئولیت مدنی هیأت‌مدیره قانون‌گذار ساکت است.
حال مسئله‌ای که مطرح می‌گردد این است که آیا در این صورت مدیران، در قبال سهام‌داران قبلی که حق تقدم آنان سلب شده مسئولیت مدنی دارند؟ به نظر می‌رسد هرچند که مقنن مسئولیت مدنی مدیران را بیان نکرده، اما با عنایت به اینکه مدیران بایست مطابق مواد 167 و 263 لایحة قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، اطلاعات درست در توجیه سلب حق‌تقدم به مجمع عمومی فوق‌العاده بدهند وفی‌الواقع متعهد به دادن اطلاعات صحیح هستند. در صورت تخلف، تعهد قانونی خود را نقض نموده‌اند، لذا مطابق مادة 273 لایحة قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت و مواد 221 و 227 قانون مدنی ملزم به جبران خسارت وارده به سهام‌داران قبلی هستند.
سؤال دیگری که به ذهن متبادر می‌گردد این است که آیا سهام‌داران قبلی می‌توانند از دادگاه صالح، بطلان مصوبة مجمع عمومی فوق‌العاده در خصوص سلب حق‌تقدم را بخواهند؟ مادة 270 لایحة قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مقرر نموده «هرگاه مقررات قانونی در مورد تشکیل شرکت سهامی یا عملیات آن یا تصمیماتی که توسط هر یک از ارکان شرکت اتخاذ می‌گردد رعایت نشود بر حسب مورد بنا بر درخواست هر ذی‌نفع بطلان... تصمیمات مذکور به حکم دادگاه اعلان خواهد شد لیکن ... صاحبان سهام شرکت نمی‌توانند در مقابل اشخاص ثالث به این بطلان استناد نمایند». با توجه به اینکه سلب حق‌تقدم در فرض سؤال برخلاف قانون و حق قانونی سهام‌داران قبلی می‌باشد، لذا مطابق مادة مزبور سهام‌داران قبلی می‌توانند از دادگاه صالح بطلان مصوبة مجمع عمومی فوق‌العاده را بخواهند؛ اما اگر عملیات پذیرهنویسی سهام جدید تمام شده و اشخاص جدید سهام را پذیرهنویسی نموده باشند، با توجه به اینکه اشخاص ثالث اصولاً از تصمیمات شرکت بی‌اطلاع هستند، این بطلان تأثیری در پذیرهنویسی آنان نداشته و سهام‌دار جدید شرکت محسوب می‌شوند و همان‌طور که بیان شد سهام‌داران قبلی حق مراجعه به مدیران جهت دریافت خسارت را خواهند داشت.
قانون‌گذار ایران مطابق تبصرة مادة 167 لایحة قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، اجازه سلب حق‌تقدم سهام‌داران به نفع اشخاص غیرمعین را نداده است، خواه شرکت در بورس حضور داشته باشد خواه نداشته باشد. مدت سلب حق‌تقدم صاحبان سهام به مدتی بستگی دارد که مجمع عمومی برای افزایش سرمایه شرکت معین کرده است. به موجب مادة 164 لایحة قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، مدت مزبور نباید از پنج سال از تاریخ تصمیم مجمع عمومی تجاوز کند. به همین دلیل سلب حق‌تقدم تا مدت مزبور مجاز است، ولی هرگاه این مدت منقضی شود هم افزایش سرمایه باید دوباره در مجمع عمومی تصویب شود و هم سلب حق‌تقدم صاحبان سهم (اسکینی، 1385: 214-213). شایان‌ذکر است سهام‌داران نسبت به شرکت سهامی تعهداتی دارند که می‌باید مطابق مواد 35 الی 38 لایحة قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، انجام دهند. اگر در مهلتی که برای تأدیه مبلغ اسمی سهام معین گردیده، تعهد را انجام دهند، صاحب سهم، وظیفه و تکلیف دیگری ندارد و از کلیة حقوق وابسته به سهم بهره‌مند میشود، اما اگر موعد منقضی گردید و صاحب سهم به تعهد خود عمل نکرد ملزم به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه است و پس از اخطار از طرف شرکت و گذشتن یک‌ماه از تاریخ اخطار اگر مبلغ مورد مطالبه و خسارت تأخیر تماماً تأدیه نشود، شرکت می‌تواند با رعایت تشریفات مقرر اینگونه سهام را در بورس یا در مزایده به معرض فروش بگذارد. پس از انتشار آگهی فروش هرگاه قبل از تاریخی که برای فروش معین شده است، کلیة بدهی‌های مربوط به سهم را پرداخت کند، شرکت از فروش سهم خودداری می‌کند.
صاحب سهمی که در مهلت مقرر بقیة مبلغ اسمی سهام را پرداخت نکند، حق حضور و رأی در مجامع عمومی را از دست می‌دهد. هم‌چنین حق دریافت سهام جدید شرکت نسبت به اینگونه سهام معلق خواهد ماند و ممکن است تعلیق حق‌تقدم موجب گردد که مهلت استفاده از حق مزبور به حدّی کم شود که احتمال خروج از مالیت برود. بنابراین با توجه به مادة 66 قانون اجرای احکام مدنی و مواد 35 تا 38 لایحة قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، شرکت بدون رعایت تشریفات مزایده می‌تواند حق‌تقدم را از طریق بورس یا مزایده واگذار و بقیه مبلغ اسمی سهام را از محل انتقال این حق برداشت کند.
سؤال دیگری که در این زمینه میتوان مطرح نمود آن است که اگر شخصی با استفاده از حق‌تقدم احد از شرکا در افزایش سرمایة شرکت سهامی، مشارکت نمود و سهام جدید به نام او ثبت شد، آیا مالک سهام جدید میشود؟ یا به تعبیر دیگر، «چنانچه در مورد تعدادی از سهام و در زمان تصرف مالکانه به صورت ظاهری (الف) افزایش سرمایه صورت گیرد و (الف) نسبت به پرداخت مبلغ اسمی سهام جدید اقدام نموده و مالک شود، سپس در دعوایی (ب) ثابت کند که سهام اولیه آقای (الف) متعلق به وی بوده است و سهام مذکور به وی بازگشت نماید حال در مورد سهام جدید مالک آنچه کسی است؟ آیا به صرف استفاده از حق اولویت مذکور توسط (الف) و تضییع حق (ب) از این لحاظ، (ب) مالک سهام مذکور میشود؛ و یا اینکه (ب) می‌تواند خسارت خود را بگیرد؟» کمیسیون آیین دادرسی مدنی ادارة کل حقوقی قوة قضاییه در نظریة مشورتی به شمارة 3110/97/7- 15/11/97 به این سؤال چنین پاسخ داده است:
در فرض سؤال که «الف» به لحاظ تصرف مالکانه تعدادی سهام در زمان افزایش سرمایه شرکت با پرداخت مبلغ اسمی سهام جدید، آن را خریداری نموده و متعاقباً با طرح دعوای «ب» با حکم دادگاه معلوم میشود که سهام اولیه متعلق به وی (ب) بوده است و مسترد میشود، به نظر می‌رسد چون واگذاری سهام جدید به اعتبار حق‌تقدم دارندة سهام اولیه بوده و این سهام از حیث مالکیت تابع سهام اولیه است و در این خصوص اشتباه شده است، با عنایت به مواد 310 و 303 قانون مدنی، طرح دعوای استرداد سهام جدید و صدور حکم برابر آن بلااشکال است.
در مادة 170 لایحۀ قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، در مورد آگهی افزایش سرمایه در شرکت‌های سهامی عام به گواهینامه حق‌تقدم خرید سهام اشاره شده و ویژگی‌های آن در مادة 171 لایحة قانونی یادشده آمده است. با توجه به اینکه از چنین گواهینامه‌ای، نامی در مادة 169 لایحة قانونی مذکور برای شرکت‌های سهامی خاص نیامده است، این سؤال مطرح میشود که آیا در شرکت مزبور صدور گواهینامه‌های حق‌تقدم ضروری است؟
در این خصوص برخی از حقوق‌دانان معتقدند: استفاده از تشریفات مذکور به جهت عدم ذکر قانون‌گذار ضروری نمی‌باشد (ستوده تهرانی،1378، ج2: 235). با این حال، به چند دليل به نظر می‌رسد در شرکت‌هاي سهامي خاص نيز همانند شرکت سهامی عام، صدور گواهینامه‌های حق‌تقدم ضروری باشد: نخست آنكه، گواهی موردبحث با فرض وجود حق‌تقدم سهام‌داران به خرید سهام جدید، موضوعیت مي‌يابد و شاید تنها مدرک آن به شمار رود. بنابراین اگرچه در مادة 169 لایحة قانونی مذکور راجع به شرکت سهامی خاص، نامی از گواهینامه مزبور به میان نیامده است، اما صدور آن ضرورت دارد. به همين جهت در هر حال بر وجود حق‌تقدم برای سهام‌داران شرکت سهامی خاص باید سندی تعریف شود (پاسبان، 1394: 278). دوم اينكه، وقتی قانون‌گذار در مادة 170 لایحة قانونی مذکور برای پذیرهنویسی شرکت سهامی عام که سهام‌داران آن گاهی به چند هزار عضو هم می‌رسند، گواهی حق‌تقدم را لازم دانسته است، به‌طریق‌اولی در شرکت سهامی خاص که سهام‌داران آن محدود هستند، نیز چنین امری را باید لازم دانست. سوم آنكه، مادة 166 لایحة قانونی یادشده به قابلیت نقل و انتقال حق‌تقدم سهام اشاره می‌نماید، اما ساز و کار انتقال این حق را مشخص نمی‌کند؛ ازاین‌رو، با استقرا از مواد 170 و 171 لایحة قانونی یادشده و مواد 58 تا 60 دستورالعمل اجرایی نحوة انجام معاملات در بورس اوراق بهادار تهران مصوب 1389 (كه در فصل دوازدهم آن، شرط انتقال حق‌تقدم، داشتن گواهی حق‌تقدم دانسته شده است) میتوان به ضرورت لزوم گواهی حق‌تقدم جهت پذیرهنویسی سهام جدید پی برد.
نتیجه‌گیری
حق‌تقدم در پذیرهنویسی سهام جدید شرکت همان حق اولویت سهام‌داران قبلی در پذیرهنویسی سهام جدید است که بر اثر افزایش سرمایۀ شرکت به وجود می‌آید. ازآنجاکه سهام‌داران يك شركت خواهان حفظ حقوق و موقعیت خود در شركت هستند، انتظار دارند در هنگام افزايش سرمايه و انتشار سهام جديد از سوي شركت، نسبت به ساير خريداران اولويت داشته باشند. به همين دليل، ابتدا شركت به سهام‌داران قبلي خود سهام جدید را برای پذیرهنویسی عرضه می‌کند. آنها نيز در استفاده و يا صرف‌نظر كردن از اين حق، مختارند؛ اما ازآنجاکه مبلغ پذیرهنویسی سهام جدید شركت، با مبلغ واقعی سهام متفاوت است، سهام‌داران معمولاً از این حق‌تقدم استفاده می‌کنند. مطابق لایحۀ قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، حق‌تقدم برای صاحبان سهام قدیمی پیش‌بینی‌شده و صاحبان سهام به نسبت سهامی که مالکند حق‌تقدم دارند و این حق قابل نقل و انتقال می‌باشد. مهلتی که طی آن سهام‌داران می‌توانند حق‌تقدم مذکور را استفاده کنند کم‌تر از 60 روز نخواهد بود. این مهلت از روزی که برای پذیرهنویسی تعیین می‌گردد، شروع میشود. وجود چنین حقی به سهام‌داران شرکت این امکان را می‌دهد که درصد مالکیت خود را در مقایسه با وضعیت قبل از افزایش سرمایه ثابت نگه‌دارند. در نظام حقوقی امریکا نیز حق‌تقدم جزء حقوق موقت و مدت‌دار سهام‌داران محسوب میشود. تعیین این مدت بر عهده هیأت مدیره است؛ و این رکن شرکت می‌تواند بنا به مصالح شرکت و سهام‌داران مدت زمانی را تعیین کند. البته مدت تعیین‌شده باید معقول و منصفانه باشد تا سهام‌داران بتوانند اقدام به اعمال حق خود بنمایند.
منبع حق‌تقدم در نظام حقوقی ایران، قانون بوده و نیز در زمرۀ حقوق مالی به شمار می‌رود و حق‌تقدم قابل نقل و انتقال می‌باشد که تابع محدودیت‌های سهام‌داران در انتقال سهم خود است.
بنابراین در شرکت‌های سهامی عام، انتقال سهام نمی‌تواند مقید یا مشروط باشد. حق‌تقدم مشابه اموال منقول نزد ثالث توقیف می‌گردد. منبع حق‌تقدم در پذیرهنویسی سهام جدید شرکت در نظام حقوقی امریکا، اساسنامه است، و قابلیت معامله و توثیق و درآمدزایی حق‌تقدم برای سهام‌داران از ویژگی‌های آن است. هم‌چنین، در نظام حقوقی ایران حق‌تقدم از قواعد آمره و حقوق غیرقابل الغای شرکای سابق است و مطابق اساسنامه نمی‌توان آنان را از این حق محروم کرد، بلکه سلب حق‌تقدم تنها در اختیار و صلاحیت مجمع عمومی فوق‌العاده می‌باشد که می‌بایست مستدل و موجه و از موارد حادث و غیرقابل‌پیش‌بینی از قبل باشد و در گزارش هیأت مدیره و بازرسان شرکت علل و جهات اتخاذ تصمیم منعکس شود. چنانچه سلب حق‌تقدم ناشی از اطلاعات نادرست مدیران به مجمع عمومی فوق‌العاده باشد علاوه بر مسئولیت کیفری، مسئولیت مدنی جبران خسارت وارده به سهام‌داران قبلی را نیز در پی خواهد داشت. در نظام حقوقی امریکا، حق‌تقدم در خرید سهام یک قاعدة تکمیلی است و امکان سلب آن در اساسنامه یا توسط مدیران وجود دارد.
پینوشتها
1. حق اولویت، یک نوع حق عینی است که از جهت سبقت شخص نسبت به آن عین که در معرض حیازت جمعیتی معین قرارگرفته است، پیدا میشود؛ مانند حق اولویت ناشی از تحجیر در اراضی موات (جعفری لنگرودی، 1387: 218).
2. Model Business Corporation Act
3. Uniform Commercial Code
4. 6.21: “Issuance of Shares: (a) The powers granted in this section to the board of dirctors may be reserved to the shareholders by the articles of incorporation.”
5. 6.21: “(b) The board of directors may authorize shares to be issued for consideration consisting of any tangible or intangible property or benefit to the corporation, including cash, promissory notes, services performed, contracts for services to be performed, or other securities of the corporation.”
6. «الحق وقوع الشيء في موضعه الذي هو له.»
7. «مفهوم» در لغت به معنای «دانسته‌شده، به دل دریافته‌شده و شناخته‌شده» آمده است، اما از نظر اصطلاح منطقیان عبارت است از «مجموعة صفات مشترکی که معنی کلی از آنها مستفاد می‌گردد؛ مانند جسم نامی، حساس و ناطق که روی‌هم‌رفته مفهوم انسان را دربرمی گیرند»(دهخدا، 1373 :17792). این کلمه در علم اصول فقه به دو معنای (عبارت گوینده و هر معنایی که متفرع بر منطوق باشد) آمده است و منطوق نیز عبارت است از معنایی که بی‌تلاش ذهن و در نخستین برخورد ذهن به عبارت دانسته میشود (جعفری لنگرودی، 1387 :3456).
8. مادة 166 لایحة قانونی مقرر می‌دارد: «در خريد سهام جديد صاحبان سهام شركت به نسبت سهامي كه مالكند حق‌تقدم دارند و اين حق قابل نقل و انتقال است. مهلتي كه طی آن سهام‌داران مي‌توانند حق‌تقدم مذكور را اعمال كنند كم‌تر از شصت روز نخواهد بود. اين مهلت از روزي كه براي پذيره‌نويسي تعيين مي‌گردد، شروع‌مي‌شود».
9. همانند بورس پاریس که روش فروش حق‌تقدم سهام‌داران مانند فروش سهام است؛ یا خارج از آن. در صورت اخیر، پذیرهنویسی خریدار حق‌تقدم ممکن نیست، مگر با ارائة دلیل انتقال حق‌تقدم؛ یعنی قراردادی که به موجب آن سهام‌دار دارای حق، آن را به پذیره‌نویس انتقال داده است (اسکینی، 1385، ج2: 211). در حقوق ما نیز فصل دوازدهم دستورالعمل اجرایی نحوۀ انجام معاملات در بورس اوراق بهادار تهران مصوب 1389 شرایط و نحوة انتقال حق‌تقدم در بورس را مورد بررسی قرار داده است.
10. الزامات راجع به اسناد بهادار در بخش (1)104-3 قانون متحدالشکل تجاری امریکا آمده است.
11. Check
12. Note
13. Draft
14. Certificate of Deposit
15. Investmente Securities; Article 8 Of Uniform Commercial Code, (U.C.C.)
16. Stocks
17. Bonds
18. 9-102-(a)(47)
19. تکمیل و تثبیت (استقرار) توثیق عبارت است از روشی که حق وثیقه‌گیر و مرتهن را در مقابل شخص ثالثی که ادعایی در مورد مال موضوع وثیقه دارد، محافظت و تأمین می‌کند. ضمانت اجرایی که نویسندگان U.C.C. برای عدم رعایت مقررات مربوط به تکمیل و استقرار حق وثیقه برگزیده‌اند، عدم قابلیت استناد این حق در قبال اشخاصی است که بعد از تعلق حق بستانکار با وثیقه به مال مورد وثیقه، حقی را در آن مال تحصیل کرده‌اند. درواقع، حق دارندۀ وثیقه (بستانکار)، ناقص و فرع بر حق آنها قرار می‌گیرد. بدین معنی که فرضاً در صورت انتقال مال موضوع وثیقه از طرف مدیون، خریدار ثالث مال مزبور آن را به دلیل ناقص بودن حق بستانکار به صورت طلق تملک خواهد کرد. بنابراین اگر حق بستانکار در مال موضوع وثیقه، تکمیل نگردد، وثیقه‌گیر و مرتهن ممکن است حقوق خود در ارتباط با چنین دارایی‌هایی در برابر اشخاص ثالثی که ادعای مشابه دارند، مانند سایر تأمین‌کنندگان اعتبار (مرتهنین) و یا مدیر تصفیه ورشکسته از دست بدهد. اتخاذ چنین ضمانت اجرایی درواقع عادلانه‌ترین راه‌حل را فراروی جامعه می‌گذارد. تکمیل توثیق عموماً با ثبت اظهارنامه سرمایه‌گذاری U.C.C. در دفتر محلی یا ایالتی مناسب انجام می‌گیرد.
20. 9-304(1);9-305
21. 9-312(a)
22. 9-330(d)
23. Value
24. Commission Regulation (EC) No. 772/2004 on the Application of article 81(3) of the Treaty to Categories of Technology Transfer Agreements; Available at: (http:www //europa. eu/ eur-lex/pri/en/oj/dat/2004/c_101/c_ 10120040427en00020042. pdf,Art. 1 (b)).
25. Alienability of Debtor’s Rights
26. 401- 9 (b)
27. شایستة ذکر است انتقال این اموال با رضایت دارندة حق وثیقه سبب میشود که حق شخص مزبور، در موضوع وثیقه خاتمه یافته و این حق، صرفاً در عواید قابل‌شناسایی ناشی از چنین انتقالی، اعم از نقدي و غیرنقدی، باقی باشد.
2(a)(315-9f); 203- 92.
28. در بخش 9 قانون متحدالشکل تجاري امریکا، اصطلاح عواید (Proceeds) شامل هر آن چیزي دانسته شده است که درنتیجة بیع، معاوضه یا دیگر انتقال‌هاي موضوع وثیقه حاصل میشود. هم‌چنین حق بیمه‌ای که درنتیجه تلف و یا ورود عیب بر موضوع وثیقه، قابل پرداخت است، در این تعریف جاي می‌گیرد؛ مگر مبالغی که به موجب قرارداد بیمه، باید به شخصی غیر از دارنده حق وثیقه، پرداخت شود. این قسم از اموال غیرمادي موضوع بخش 9 مزبور، مشتمل بر عواید نقدي مانند پول، چک، حساب‌هاي سپرده و نیز عواید غیرنقدی است. هم‌چنین به موجب قانون مزبور هرگاه به موجب قرارداد وثیقه، عواید موضوع وثیقه نیز مشمول قرارداد مزبور باشد، زمان ثبت و تکمیل حق وثیقه در موضوع وثیقه اصلی، زمان تکمیل این حق در عواید آن نیز می‌باشد.
29. 9-315(a)(1).
30. 320-9 U.C.C.
31. «حق موقت حقی است که دارای مدت باشد، مانند حق مستأجر نسبت به منافع عین مستاجره که تا زمان انقضا مدت اجاره است» (امامی، 1374: 7)؛ و «حق موقت حقی است که وجود آن پس از مدتی از بین می‌رود» (کاتوزیان،1374: 277).
32. 6.21: “ (a) The powers granted in this section to the board of directors may be reserved to the shareholders by the articles of incorporation.”
منابع
- اسدی آقبلاغی، عبدالرضا. (1381) «بازداشت سهام و سهم‌الشرکه شرکت‌های تجارتی»، پایان‌نامۀ کارشناسی ارشد، تهران: دانشگاه شهید بهشتی.
- اسکینی، ربیعا. (1385) حقوق تجارت (شرکت‌های تجاری)، تهران: انتشارات سمت، چاپ نهم.
- اعظمی، غلامعلی. (1353) «سهم در شرکت‌های سهامی»، رسالۀ دکتری دانشگاه تهران.
- افتخاری، جواد. (1384) شرکت‌های تجاری، تهران: انتشارات ققنوس چاپ دوم.
- الله‌یاری، شیدا. (1379) امکان‌سنجی دادوستد دست دوم گواهینامۀ حق خرید (حق تقدم) سهام، گزارش دولتی، سازمان بورس و اوراق بهادار، تهران: ادارة مطالعات و بررسی‌های اقتصادی.
- امامی، حسن. (1374) حقوق مدنی، تهران: انتشارات اسلامیه، چاپ دوازدهم.
- پاسبان، محمدرضا. (1394) حقوق شرکت‌های تجاری، تهران: سمت، چاپ یازدهم.
- جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (1378) ترمینولوژی حقوق، تهران: انتشارات گنج دانش، چاپ هفتم.
- ــــــــــ . (1380) حقوق اموال، انتشارات گنج دانش، چاپ هفتم.
- حسنی، حسن. (1378) حقوق تجارت، تهران: انتشارات میزان، چاپ اول.
- الحمصی، علی ندیم. (2003) الشرکات المساهمه فی ضوء القانون الوضعی و الفقه الاسلامی، انتشارات مجد المؤسسة الجامعیة للدراسات و النشر و التوزیع، چاپ اول.
- دویدار، هانی محمد. (1995) القانون التجاری اللبنانی، انتشارات دارالنهضة العربیة لطباعة و النشر، چاپ اول.
- دهخدا، علی‌اکبر. (1373) لغت‌نامه، تهران: انتشارت دانشگاه تهران، چاپ اول از دورۀ جدید.
- زرنگ، محمد. (1377) «انتقال سهام شرکت‌های سهامی در حقوق ایران و انگلیس»، پایان‌نامه کارشناسی ارشد دانشگاه تربیت مدرس.
- ستوده تهرانی، حسن.(1378) حقوق تجارت، تهران: نشر دادگستر، چاپ سوم.
- صادقی، محمد.(1377) «انتقال سهام و سهم‌الشرکه در حقوق شرکت‌های ایران و انگلیس»، پایان‌نامۀ کارشناسی ارشد دانشگاه شهید بهشتی.
- صفی‌نیا، نورالدین.(1381) درآمدی بر قانون شرکت‌های تجاری در ایران، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم.
- صقری، محمد.(1393) حقوق بازرگانی، شرکت‌ها، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ اول.
- عرفانی، محمود. (1371) حقوق تجارت، تهران: انتشارات جهاد دانشگاهی، چاپ پنجم.
- العکیلی، عزیز. (2002) شرح القانون التجاری فی شرکات التجاریه، انتشارات الدار العلمیه و دارالثقافه للنشر و التوزیع، چاپ اول.
- فروحی، حمید. (1372) حقوق تجارت، تهران: انتشارات دیبا، چاپ اول.
- کاتوزیان، ناصر. (1374) حقوق مدنی (اموال و مالکیت)، تهران: نشر یلدا، چاپ اول.
- Frey, Alexander Hamilton. (1928) “Shareholders' Pre-emptive Rights”, Yale LJ, Vol. 38,
- Kraakman, Reinier & John Armour. (2017), The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, Oxford University Press.
- Model Business Corporation Act.
- Sepinuck, Stefen L. (2008), “Practice under Article 9 of the UCC”, American Bar Association, UCC Committee Staff, Second Edition.
- Uniform Commercial Code.
- www. jackscamp. com/news/UCCFilings-Article9-042202. Pdf.
- www.europa.eu.
[1] 1. قاضی دادگستری و مدرس دانشگاه.
E-mail:abdolrezaasadi.1356@yahoo.com
دریافت مقاله: 6/8/1398 تأیید مقاله: 25/9/1398
