گواهی عدم امکان سازش بر مبنای تراضی زوجین و اجرای آن در انطباق با فقه و حقوق موضوعه
محورهای موضوعی : فقه مدنی حقوق خصوصی
1 - معاون دادسرای عمومی و انقلاب تهران
کلید واژه:
چکیده مقاله :
چکیده: از مجاری صدور گواهی عدم امکان سازش، طلاق به توافق زوجین است که به لحاظ تراضی، دادگاه از ورود به ماهیت اختلاف معاف می‌باشد. قانون حمایت خانواده مصوب 1391 ضمن تعیین مدت اعتبار برای گواهی عدم امکان سازش صادره بر مبنای توافق زوجین، آن را صرفاً به درخواست زوج قابل اجرا دانسته و در مقابل، اجرای یک طرفۀ گواهی از سوی زوجه را میسر نمی‌داند. چنین ترجیحی، تضییع حقوق مالی زوجه را در پی دارد و نتیجۀ آن، بی‌اثر شدن حاکمیت ارادۀ زوجه در طلاق توافقی است. همچنین ماهیت طلاق توافقی و نوع صیغۀ طلاق، از موارد ابهام است که این مقاله، در پی پاسخ به آن است.
Abstract: Mutual consent divorce is one major cause behind issuing certificate of incompatibility that upon the very consent, the court is free to avoid entering into the nature of the dispute. The family law, ratified in 2012, while stipulating a time span for issuing certificate of incompatibility based on mutual consent, has conditioned its enforcement to the request by the husband. Therefore, a single request by the wife cannot be legally sufficient for the enforcement of the law. Such a preference is synonymous with spoiling the financial rights of the wife and this makes the wife’s will in mutual consent divorce ineffective. There is also ambiguity in the nature of divorce based on mutual consent and the type of divorce contract, which this paper intends to study.
گواهی عدم امکان سازش بر مبنای تراضی زوجین و اجرای آن در انطباق با فقه و حقوق موضوعه
لیلا سادات اسدی 1
چکیده: از مجاری صدور گواهی عدم امکان سازش، طلاق به توافق زوجین است که به لحاظ تراضی، دادگاه از ورود به ماهیت اختلاف معاف می‌باشد. قانون حمایت خانواده مصوب 1391 ضمن تعیین مدت اعتبار برای گواهی عدم امکان سازش صادره بر مبنای توافق زوجین، آن را صرفاً به درخواست زوج قابل اجرا دانسته و در مقابل، اجرای یک طرفۀ گواهی از سوی زوجه را میسر نمی‌داند. چنین ترجیحی، تضییع حقوق مالی زوجه را در پی دارد و نتیجۀ آن، بی‌اثر شدن حاکمیت ارادۀ زوجه در طلاق توافقی است. همچنین ماهیت طلاق توافقی و نوع صیغۀ طلاق، از موارد ابهام است که این مقاله، در پی پاسخ به آن است.
کلیدواژه‌ها: گواهی عدم امکان سازش، حقوق مالی زوجه، خلع، مبارات، بائن.
درآمد
اصطلاح «گواهي عدم امكان سازش» نخستين بار به موجب مادۀ 6 قانون حمايت خانواده مصوب 13461 وارد ادبيات حقوقي ايران شد که متعاقباً در مادۀ 8 قانون حمايت خانواده مصوب 13532 تکرار شد. از آنجا كه در اين قانون، حقّ تقاضاي طلاق براي زن و مرد به طور مساوي پذيرفته شده بود، قانون‌گذار براي تمامي موارد درخواست طلاق، از اصطلاح گواهي عدم امكان سازش استفاده نمود.
ويژگي اصلي قانون حمايت خانواده (1353) در موضوع طلاق، فارغ شدن از مقررات شرعي و تغيير ماهيت طلاق از حق به حکم3 بود. به همين جهت، حتي در «رجوع» که حقي براي مرد محسوب مي‌شود و صرفاً در طلاق رجعي موضوعيت مي‌يابد4، امکان رجوع را به توافق کتبي طرفين منوط نمود.5
با تصويب قانون تشكيل دادگاه مدني خاص در سال 1358، تبصرۀ 2 مادۀ 3 اين قانون6، با بازگشت به مقررات قانون مدني و احكام شرع در خصوص حقّ طلاق، به حاكميت مادۀ 8 قانون حمايت خانواده (1353) و گواهي عدم امكان سازش موضوع اين قانون پايان داد و متعاقباً مادۀ واحدۀ قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371، بار ديگر، عنوان گواهي عدم امكان سازش را احيا نمود.
به کار بردن اصطلاح گواهي عدم امکان سازش بدون تفکيک طلاق‌ها از جهت درخواست‌کنندۀ آن و نيز بدون توجه به ماهيت طلاق به درخواست زوجين (طلاق توافقي)، تشتت آرا و مشکلاتي در نظام قضایی ایران ایجاد کرد و قانون حمايت خانواده مصوب 1391 به منظور رفع این مشکلات، در مادۀ 726 تصميمات دادگاه در موضوع طلاق را به دو نوع حکم و گواهي عدم امکان سازش تفکيک کرد و طلاق از ناحيۀ زوجه را مستلزم صدور حکم دانست، اما در طلاق به درخواست زوج يا زوجين، صدور گواهي عدم امکان سازش را تجويز نمود.
مباحث مربوط به تبیین آثار ناشی از تفکیک حکم از قرار، بر گواهی‌های صادره از سوی دادگاه و از جمله بر گواهی عدم امکان سازش قابل انطباق نیست، لذا در تشخیص ماهیت گواهی عدم امکان سازش با مشکل مواجه میشویم. تشریفاتی بودن ایقاعی تحت عنوان طلاق که از آن جمله، ضرورت تحقق آن با صیغۀ شرعی و شرایط حضور عدلین است، اجرای این گواهی را با ابهامات دیگری مواجه میسازد؛ این ابهامات ناشی از ملازمۀ اجرای صیغۀ طلاق با پرداخت حقوق مالی زوجه است که در مادۀ 29 قانون حمایت خانواده (1391)8 مورد تصریح قرار گرفته است. با این وصف، مسألۀ پیش روی این نوشتار، نحوۀ اجرای گواهی عدم امکان سازش و مشکلات ناشی از آن در راستای حفظ حقوق مالی زوجه است. لذا لازم است با تبیین ماهیت گواهی عدم امکان سازش، مقررات مربوط به اجرای آن را بررسی کرده و ایرادهای وارد بر آن، ناشی از عدم انطباق با موازین شرعی و قوانین مرتبط را طرح نموده و پاسخ دهیم.
1. مفهوم و ماهیت گواهی عدم امکان سازش
مطابق مادۀ 26 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 تصمیمات دادگاه خانواده بر طلاق در دو قالب حکم و گواهی عدم امکان سازش صادر میشود؛ این در حالی است که آرای صادره از دادگاه‌ها در دو عنوان حکم و قرار تقسیم‌بندی شده است که مطابق مادۀ 299 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 91379 رأی دادگاه چنانچه راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن باشد، حکم است و در صورت فقدان هر یک از این دو ویژگی و یا هر دو وصف مذکور، عنوان قرار به خود میگیرد. با این حال، باید قائل به آن بود که قانون‌گذار گواهی را از جمله مصادیق رأی اعلام نکرده است؛ این در حالی است که امروزه گواهی نیز به عنوان یکی از تصمیمات نهایی مراجع قضایی شناخته شده است و از آن جمله می‌توان به گواهی (تصدیق) انحصار وراثت اشاره کرد که در قانون تصدیق انحصار وراثت مصوب 1309 در ردیف آرای مراجع قضایی آورده است.
با توجه به تعريف و اركان هر يك از حكم و قرار، اين پرسش مطرح مي‌شود كه ماهيت گواهي عدم امكان سازش چيست. آيا حكم است يا قرار و يا نوع سومي از تصميمات قضايي است كه در هيچ يك از دو عنوان مذكور جاي نمي‌گيرد؟ شارحین حقوق در خصوص ماهيت گواهي عدم امكان سازش سخني به ميان نياورده‌اند؛ برخي تنها اقسام احكام و قرارها را احصا نموده‌‌اند (بهرامی، 1387 ج 2: 157) و گروهي نيز صرفاً به تعريف و تفكيك اين دو قسم تصميم قضايي پرداخته‌اند. در کتب ترمينولوژي نيز، گواهي به معناي عرفي آن يعني تصديق يا شهادت دادن به کار رفته است (جعفری لنگرودی، 1370: 584ـ583). در معناي کلي، گواهي تصديقي است که به صاحب حق داده مي‌شود و بر اين مبنا مي‌توان گفت گواهي عدم امکان سازش تصديقي است که دادگاه به صاحب حقّ طلاق مي‌دهد و بدين‌گونه حقّ احراز شدۀ وي در دادگاه را گواهي مي‌نمايد تا بتواند از آثار آن مانند اجراي صيغۀ طلاق و ثبت رسمي آن بهرهمند شود.
در جايگاه صدور گواهي عدم امکان سازش و ماهيت اين گواهي، توجه به دو فرض به شرح زیر لازم است:
فرض اول جایی است که دادگاه با ورود به ماهيت، احراز حقّ طلاق نموده و با صدور حکم به اين مبنا، به منظور استفادۀ خواهان از اين حق، گواهي عدم امکان سازش را صادر و تسليم صاحب حق می‌‌نمايد. این فرض که گواهي عدم امکان سازش را در طول حکم طلاق قرار مي‌دهد، کمتر به کار گرفته شده است، اما ادارۀ حقوقي قوۀ قضاييه به موجب برخي نظرات، در راستاي توجيه قانون تعيين مدت اعتبار گواهي عدم امکان سازش مصوب 1376 به آن اشاره کرده است.10
در فرض دوم، گواهي عدم امکان سازش در مقابل حکم طلاق و به موازات آن قرار مي‌گيرد؛ به این معنا که دادگاه در مواجهه با درخواست طلاق، حسب درخواست کنندۀ طلاق (زوج يا زوجه و يا هر دو) تصميم خود را در قالب حکم يا گواهي انشا مي‌نمايد.
معنای مندرج در فرض دوم که طبق آن گواهي عدم امکان سازش داراي ماهيتي مستقل از حکم است، در قانون حمایت خانواده (1391) و رویۀ قضایی پذیرش شده است. البته در نظام حقوقی ايران، گواهي داراي هر دو مصداق است؛ از جمله گواهي انحصار وراثت، تصميمي است که دادگاه پس از رسيدگي به دلايل و مدارک خواهان بر وجود رابطۀ توارث و حصول اطمينان ظاهري از اينکه افراد ديگري وارث نمي‌باشند، صادر مي‌نمايد. لذا گواهي انحصار وراثت به عنوان تصميم نهايي دادگاه است که وضعيت موجود يعني وراث حين فوت را مشخص مي‌نمايد و در معناي دوم موضوع بحث است. هم‌چنين گواهي رشد در معناي نخست صادر مي‌شود؛ يعني دادگاه در پايان رسيدگي به توانايي مدعيِ رشد در تشخيص سود و زيان خود در امور مالي و ورود به ماهيت حقّ وي، حکم رشد صادر مي‌نمايد و سپس در راستای استفادۀ خواهان از آثار اين حکم، گواهي رشد به او ارائه مي‌دهد و محکوم‌ٌله ميتواند تا زمان شمول امارۀ رشد بر خود (رسيدن به سن هجده سالگي) از اين گواهي استفاده نمايد.
هم‌چنانکه بیان شد، در جایگاه گواهي عدم امکان سازش با توجه به دو معنای مذکور، باید به مفهوم مستقلی قائل شد و در فهم علت این انتخاب، تبیین مجاری صدور گواهی عدم امکان سازش مفید است. به موجب مادۀ 26 قانون حمايت خانواده (1391) در صورتيکه طلاق، توافقي يا به درخواست زوج باشد، دادگاه به صدور گواهي عدم امکان سازش اقدام می‌نماید. رويۀ قضايي محاکم خانواده پیش از تصویب این قانون نيز بر همین قرار گرفته بود (معاونت آموزش قوۀ قضاييه، 1388: 60). در طلاق به درخواست زوجه موضوع مواد 1029، 1129 و 1130 قانون مدني، زوجه صرفاً حقّ درخواست الزام زوج به طلاق را دارد. قاضي يا حاكم نيز پس از احراز ادعاي زوجه و احراز جهات طلاق (غيبت زوج، عدم پرداخت نفقه توسط زوج و يا عسر و حرج زوجه از ادامۀ زندگي مشترک) «حكم» طلاق را صادر و در صورت استنكاف زوج از اجراي صيغۀ طلاق، به ولايت از وي طلاق را واقع مي‌سازد. هم‌چنين در طلاق بر اساس شروط ضمن عقد نکاح، زوجه از دادگاه مي‌خواهد تحقق وکالت خود به طلاق از ناحيۀ زوج را احراز نمايد تا بتواند با ارائۀ حکم دادگاه، وکالت خود در طلاق را اجرا نمايد. بنابراین مجرای صدور گواهی عدم امکان سازش، دادخواست زوج بر طلاق و امر طلاق توافقی است. در خصوص طلاق به درخواست زوج باید به نظر فقهاي اسلامي تمسک نمود. به استناد برخي ادله از آيات11 و روايات،12 اختيار طلاق در انحصار مرد است. پس طلاق از ناحيۀ زوج، في نفسه دعوا نيست، بلكه زوج ميتواند رأساً و حتي بدون اطلاع زوجه، صيغۀ طلاق را جاري سازد و صرفاً از جهت رعايت تشريفات مقرر قانوني براي ثبت واقعۀ طلاق و عدم تحمل مجازات موضوع مادۀ 49 قانون حمايت خانواده (1391)13 درخواست خود را به دادگاه تقديم نمايد. بر اين اساس، تصميمي كه دادگاه در اين خصوص اتخاذ مي‌کند، گواهي عدم امكان سازش است نه حكم. این فرض در مرحلۀ اجرای گواهی نیز با ابهامی مواجه نیست؛ زیرا خواهان طلاق، زوج است و خود او نیز می‌تواند اجرای آن را مطالبه کند و یا از اجرای آن انصراف نماید. مجرای دوم برای صدور گواهی عدم امکان سازش، طلاق به تراضی زوجین است که جای بحث بیش‌تری دارد.
2. ماهیت طلاق به تراضی زوجین
در فقه امامیه و قانون مدنی عنوان طلاق توافقی پیش‌بینی نشده است، اما عناوین خلع و مبارات در فقه قابلیت انطباق با این اصطلاح را دارد. همچنین شارحین حقوق به تعیین ماهیت آن ورود کرده‌اند که در این قسمت به آن میپردازیم.
1-2. در فقه
اگر مقصود از طلاق با توافق، این باشد که ارادۀ زن مانند ارادۀ مرد و به همان اندازه در طلاق مؤثر باشد و طلاق یک قرارداد بین زوجین تلقی شود، یا آنکه صرف توافق ارادۀ زن و شوهر، مبنای حکم دادگاه به طلاق قرار گیرد، طلاق با توافق بدین معنی در فقه امامیه (قول مشهور) پذیرفته نشده است، لیکن اگر مفهوم گستردهتری برای توافق زوجین و طلاق با توافق قائل شویم، طلاق خلع و مبارات را می‌توان نوعی طلاق با توافق محسوب داشت؛ زیرا این نوع طلاق، اگرچه ایقاع است، ولی بر اساس توافق زوجین واقع شده است.
در خصوص ماهیت خلع که عقد است یا ایقاع، ميان فقهای امامیه اختلاف است: گروهي از فقها آن را تابع قواعد معاوضه شمرده14 و از آن نتيجه گرفته‌اند كه اگر فديه عين معين باشد و از آنِ غير درآيد، طلاق نيز باطل است (شهید ثانی، 1380، ج 10: 322؛ همچنین ر.ک: امامی، 1368، ج5: 55ـ54)؛ طبق این نظر، خلع نوعی معاوضه است که به صرف توافق و پرداخت فدیه از سوی زوجه و قبول آن از ناحیۀ زوج محقق میشود. گروه ديگر بخشيدن فديه را جزء ماهيت خلع ندانسته و بطلان آن را به طلاق سرايت نداده‌اند (ر.ک: محقق داماد، 1382: 333) و طبق این نظر خلع عقد محسوب نمی‌شود (موسوی خمینی، 1368، ج 4: 163) و گروه سوم در عين حال كه رابطۀ بين فديه و طلاق را به منزلۀ معاوضه ندانسته‌اند، معتقدند که بايد بين موردي كه شوهر با علم به بطلان فدیه طلاق خلع مي‌دهد، با صورتي‌كه به اعتقاد درست بودن فدیه، طلاق واقع مي‌شود، تفاوت قائل شد. در مورد نخست، طلاق باطل است، زيرا شوهر ارادۀ طلاق خلع را كه بايد در برابر تملك فديه باشد، نكرده است، ولي در مورد جهل به بطلان، طلاق صحیح است و بايد مثل يا قيمت فدیه كه منظور دو طرف بوده است به شوهر داده شود. پيروان اين نظر، محقق حلّی، صاحب جواهر و علامه حلّي مي‌باشند. مشهور فقها خلع را به تنهایی برای جدایی زوجین کافی دانستهاند (نجفی، 1374، ج 33: 107).
در تفاوت خلع و مبارات باید گفت: مبارات در جايي است كه كراهت و انزجار طرفينی است. از اين رو مبلغ عوض در مبارات نبايد بيش از مهريه‌اي باشد كه شوهر به زن داده است. در مبارات نیز همانند خلع، صيغۀ طلاق باید به دنبال اعلام بذل از سوی زوجه آورده شود (شهید اول 1387، ج 2: 90). پس می‌توان طلاق خلع و مبارات را از نوع توافقی دانست. همچنین لازم است ذکر شود که اصطلاح «طلاق به عوض» نیز در فقه جایگاه داشته و ضمن تأکید بر صحت آن (شهید ثانی، 1416، ج 9: 147) قائلین به این طلاق، رکن کراهت را برای طلاق لازم ندانسته‌اند. اما مشهور، طلاق به عوض را نپذیرفته و بر آن می‌باشند که به عوض در صورت نبود کراهت، خلع واقع نمی‌شود (موسوی خمینی، 1368، ج 4: 167).
2-2. در حقوق موضوعه
بیان شد که شارحین حقوق به ماهیت طلاق توافقی ورود کرده‌اند. طبق یک نظر، طلاق خلع و مبارات را می‌توان توافقی نیز به شمار آورد؛ زیرا اگرچه ایقاع محسوب میشود، اما بر اساس توافق زوجین واقع شده است (صفایی و امامی، 1378، ج 1: 251). برخی نیز اصطلاحی با این نام را قابل شناسایی ندانسته‌اند (کاتوزیان، 1371: 143). به هر حال، آنچه امروزه طلاق توافقی نامیده میشود، بر حالتی تعریف میشود که زوجین در شرایط طلاق به توافق رسیده‌اند و نیازی به بیان و توجیه علت آن نیست. لذا با ارائۀ درخواست طلاق با امضای زوجین و توافق پیرامون مصادیق حقوق مالی زوجه و فرزندان مشترک، دادگاه گواهی عدم امکان سازش صادر می‌کند.
پاسخ این سؤال که آیا دادگاه می‌تواند به رغم توافق زوجین بر طلاق، از صدور گواهی عدم امکان سازش خودداری نماید، منفی است؛ زیرا در نظام حقوقی ایران، طلاق حق است، نه حکم؛ و اگر رویکرد متقنن در مادۀ 27 قانون حمایت خانواده (1391) را که برای نظر داوران اعتباری در حد نظر کارشناسی تعیین نموده،15 مؤید حکم بودن طلاق بدانیم، باز هم باید گفت که استثنای طلاق توافقی از ارجاع به داوری، مانع از ورود این ابهام به حوزۀ چنین طلاقی میشود. به هر حال، قانون حمایت خانواده، طلاق به تراضی را از مصادیق صدور گواهی عدم امکان سازش دانسته است؛ زیرا در این نوع طلاق، زوجین در خصوص طلاق و شرایط آن به توافق رسیده‌اند و دادگاه صرفاً با ارجاع موضوع به مرکز مشاوره خانواده بر اساس تکلیف مندرج در مادۀ 25 قانون حمایت خانواده، سعی در ریشه‌یابی اختلاف می‌نماید.
در خصوص اينکه آيا توافق کتبي زوجين بر طلاق که به نوعي سازش تلقي مي‌شود، زمينۀ صدور گزارش اصلاحي را براي دادگاه فراهم مي‌آورد يا خير، بايد گفت گزارش اصلاحي، نه حکم است و نه قرار، بلکه عنوان خاصي است که طبق مادۀ 184 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني16 وضع شده است.17 با توافق زوجين بر طلاق، دادگاه نمي‌تواند گزارش اصلاحي صادر نمايد؛ زيرا حقّ طلاق از اموري نيست که به سازش بتوان به ديگري واگذار نمود. در مواردي که زوجه به استناد شرط ضمن عقد نکاح يا عقد خارج لازم ديگر، بر طلاق اختيار مي‌يابد، اين اختيار از جانب زوج و در قالب شرط ضمن عقد الزام‌آور است، اما سازش في‌نفسه چنين قابليتي ندارد. به عبارتي، توافق زوجين بر طلاق که منتهي به صدور گواهي عدم سازش شود، صرفاً تعهد زوج به اجراي صيغۀ طلاق با شرايط مورد توافق با زوجه است و الزامي بر آن بار نيست.
قانون حمایت خانواده مصوب 1391 گواهی عدم امکان سازش را صرفاً از ناحیۀ زوجه (در صورت انصراف زوج) قابل اجرا ندانسته است، این حکم با ماهیت گواهی عدم امکان سازش منطبق است اما فرض معکوس آن، یعنی اجرای گواهی عدم امکان سازش به نحو یک طرفه از ناحیۀ زوج، با این ماهیت همخوانی ندارد و ایرادهای وارد بر آن را در قسمت اجرای گواهی عدم امکان سازش مورد بحث قرار خواهیم داد.
ادارۀ حقوقي قوۀ قضاييه نيز همين نظر را پذيرفته و با توجه به مقررات قانوني در امر طلاق، امکان صدور صلح‌نامه مطابق مواد قانون آيين دادرسي مدني را منتفي دانسته و با جملۀ «امر طلاق مربوط به دادگاه مي‌باشد»، صرفاً در صورت تمايل طرفين پروندۀ طلاق، امکان سازش در امور ديگر غير از طلاق را ممکن دانسته است.18
3. شرایط لازم جهت اجرای گواهی عدم امکان سازش
در اين قسمت به دو شرط لازم که به طور کلی برای اجراي گواهي عدم امکان سازش لازم است، میپردازیم که عبارتند از: رعایت مدت اعتبار و ارائۀ گواهی به دفترخانۀ رسمی طلاق ظرف این مهلت؛ و شرط عدم انصراف زوج که به لحاظ اهمیت، ذیل قسمتی مستقل از آن بحث خواهیم کرد.
1-3. مدت اعتبار برای اجرای گواهی عدم امکان سازش
پیشینۀ تعيين مهلت براي اجراي گواهي عدم امکان سازش، به قانون حمايت خانواده مصوب 1353 و مادۀ 21 آن برمی‌گردد که مدت اعتبار گواهي عدم امكان سازش را سه ماه از تاريخ صدور دانسته و چنانچه ظرف اين مدت گواهي به دفتر طلاق تسليم نمی‌گردید، آن را از درجه اعتبار ساقط میدانست. پس از پيروزي انقلاب اسلامي، مادۀ 21 قانون حمايت خانواده به صورت صريح نسخ نشد و از جهت مغايرت با شرع مورد ايراد فقهاي شوراي نگهبان واقع نگرديد، اما در عمل متروک ماند. متعاقباً قانون تعيين مدت اعتبار گواهي‌هاي عدم امكان سازش مصوب 1376 به صورت مادۀ واحده‌اي در سه بند، برای گواهی عدم امکان سازش مدت اعتبار مقرر نمود و مطابق صدور این مادۀ واحده: «گواهي صادره از مراجع قضايي در خصوص عدم امكان سازش بين زن و شوهر، چنانچه ظرف مدت سه ماه از تاريخ ابلاغ به دفتر ثبت تسليم نشود، از اعتبار ساقط خواهد بود ...». این شیوه با اصل دائمی بودن تصمیمات محاکم مغایر است و قاعدۀ فراغ دادرس را ــ که در سطور بعد مورد بحث قرار میگیرد ــ مخدوش میسازد.
پیش‌بینی مدت اعتبار برای اجرای گواهی عدم امکان سازش، با برخی عمومات و قواعد حاکم بر تصمیمات دادگاه مغایر است که از جمله عبارتند از: اصل دائمی بودن تصمیمات دادگاه و قاعدۀ فراغ دادرس، فرض صحت احکام ايجاب مي‌نمايد تا پس از دادرسي و اتخاذ تصميم، مفتوح شدن پرونده يا طرح مجدد دعوا ممکن نباشد. به همين جهت، تصميمات دادگاه از اعتباري برخوردار است که همان مرجع يا مرجع ديگر نمي‌تواند تصميمي مخالف آن اتخاذ کند و آثار آن را از بين ببرد. تصميم‌هايي که دادگاه در راه تمیيز حق مي‌گيرد و با آن دعوا را فصل مي‌کند، به طور مطلق از اعتبار قضيۀ محکومٌ‌بها برخوردار است (کاتوزیان، 1383: 75) اما گواهي از چنين ويژگي برخوردار نيست؛ زيرا تنها «گواهيِ وضعيت موجود» است که ميتواند باز هم محقق شود. به واقع، گواهي عدم امکان سازش در صدد اعلام اين مطلب است که در حال حاضر امکان سازش بين زوجين منتفي است. از آنجا که عدم سازش امري حادث است و وضعيت فوق ميتواند به سازش و اصلاح روابط زوجين منتهي شود و به عنوان مثال، ممکن است زوجين حين درخواست طلاق از دادگاه، با يکديگر سازش نداشته باشند و دادگاه با صدور گواهي، اين وضعيت را تصديق نمايد و پس از آن، به جهاتي سازش حاصل شود و آنها با انصراف از طلاق، زندگي مشترک را ادامه دهند؛ در اين صورت، چنانچه مجدداً اختلاف حاصل شد، مي‌توانند صدور گواهي عدم امکان سازش را درخواست نمايند. شايد گفته شود اين حالت مشمول قضيۀ محکومٌ‌بها نيست؛ زيرا آنچه موجب صدور گواهي عدم امکان سازش در سابق بوده، اختلاف حادث در آن زمان است و حال اختلاف جديدي حاصل شده است و لذا آنچه مورد رسیدگی دادگاه قرار میگیرد، موضوع جدیدی است؛ اما با مراجعه به عناصر لازم براي شمول اعتبار قضيۀ محکومٌ‌بها شامل وحدت سبب، وحدت طرفين دعوا و وحدت موضوع و هم‌چنين تعاريفي که حقوق‌دانان از اين سه ارائه داده‌اند (ر.ک: مدنی، 1372، ج 2: 527)، بايد گفت در مثال مذکور نيز وحدت هر سه رکن محقق است و در توجیه تعارض میان تعیین مدت اعتبار برای گواهی عدم امکان سازش با قضيۀ اعتبار محکومٌ‌بها، باید قائل بر این بود که مدتدار بودن گواهی عدم امکان سازش، حکمی استثنایی دارد.
تعیین مدت اعتبار برای گواهی عدم امکان سازش، به ظاهر با قاعدۀ فراغ دادرس نیز در تغایر است. طبق این قاعده، پس از اتخاذ تصميم نهايي، دادرس مجاز در تغيير رأي نیست. 19 مادۀ 155 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 201318 به قاعدۀ فراغ دادرس تصريح نموده بود. قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني در این خصوص تصريحي ندارد، اما درج استثناي وارد بر اين قاعده در خصوص اصلاح رأي،21 بر حاکميت قاعدۀ فراغ بر آرای صادره از سوي دادگاه دلالت دارد. با اين توضيح که مادۀ 309 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني (1379) در مواردي که در انشاي رأي سهو قلم رخ داده است، به دادرس اجازه داده پس از صدور رأي، به اصلاح آن بپردازد. مفهوم مخالف اين ماده آن است که در غير از موارد سهو قلم، دادرس اختيار تغيير در رأي را ندارد.
بیان شد که گواهي عدم امکان سازش از قاعدۀ فراغ دادرس پیروی نمی‌کند، لذا چنانچه قاضي احراز نمايد که در صدور آن اشتباهي رخ داده است، ميتواند از آن عدول کند و يا مفاد آن را تغيير دهد. شمول اعتبار امر مختوم و اعتبار قضيۀ محکومٌ‌بها ايجاب مي‌نمايد که حکم داراي اثر دائمي باشد22 و اعتبار آن محدود به زمان نباشد. این در حالی است که اثر گواهي عدم امکان سازش دائمي نبوده و اعتبار آن مقيد به زمان است. مادۀ 34 قانون حمايت خانواده (1391)23 براي گواهي عدم امکان سازش مدت اعتبار قائل شده و برخلاف قانون تعيين مدت اعتبار گواهي‌هاي عدم امکان سازش که صرفاً يک مهلت سه ماهه برای تسلیم گواهي به دفتر رسمی طلاق مقرر نموده بود، دو مهلت زماني سه ماهه را پيش‌بيني کرده است: نخست، مهلت سه ماهه براي تسليم گواهي عدم امکان سازش به دفترخانه که مبدأ محاسبۀ آن، تاريخ ابلاغ رأي قطعي يا قطعي شدن رأي است. دوم، مهلت سه ماهه براي حضور و ارائۀ مدارک جهت اجراي صيغۀ طلاق. لذا این سؤال مطرح است که در زمان حاکمیت قانون قبلی مبنی بر اینکه اگر تسليم کنندۀ گواهي به دفترخانه، از پي‌گيري آن خودداري کند، آيا با هر فاصلۀ زماني از تسليم، ميتواند اجراي آن را پي‌گيري نمايد، در قانون حمايت از خانواده جدید پاسخ داده شده که عدم رعايت هر يک از دو مهلت مذکور موجب ساقط شدن گواهي از درجۀ اعتبار است. با توجه به حرف «يا» در سطر آخر اين ماده24 مي‌توان گفت انجام يکي از دو اقدام شامل حضور در دفترخانه يا ارائۀ مدرک از ناحيۀ تسليم کنندۀ گواهي به دفترخانه برای تعریف مهلت سه ماهه کافی است، لذا اين ايراد به ماده وارد است که يکبار حضور در دفترخانه پس از تسليم آن، موجب قطع مهلت سه ماهه و دائمي شدن اعتبار گواهي مي‌شود. از این رو، اتصال دو اصطلاح «حضور» و «ارائۀ مدارک» با حرف عطف «و» به يکديگر، این ایراد را برطرف میسازد. مادۀ 62 آيين‌نامۀ اجرايي قانون حمايت خانواده (1393)25 سردفتر طلاق را مکلف نموده است مراتب تسليم گواهي عدم امکان سازش به دفترخانه را گواهي نمايد. اين گواهي بايد حين اجراي صيغۀ طلاق به دفترخانه ارائه شود و در اين صورت، تاريخ گواهي مبناي محاسبۀ مهلت سه ماهه براي اجراي گواهي است. عدم ارائۀ اين گواهي از سوي متقاضي (در طلاق به درخواست زوج) يا متقاضيان (در طلاق توافقي) موجب مي‌شود دفترخانه تاريخ حضور يا ارائۀ مدارک را تاريخ تسليم گواهي عدم امکان سازش تلقي نمايد.
2-3. ارائه دهندۀ گواهی عدم امکان سازش
مادۀ 34 قانون حمايت خانواده (1391) از فعل «تسليم نشود» استفاده کرده که به گواهي عدم امکان سازش برمي‌گردد؛ لذا معلوم نيست چه کسي گواهي را تسليم دفترخانه نموده است. اين سؤال در اجراي گواهي‌هاي صادر شده با توافق زوجين مطرح مي‌گردد. با اين توضيح که اگر زوجه گواهي را ظرف سه ماه تسليم کند، آيا حقّ پي‌گيري سه ماهه منحصر به اوست يا زوج نيز ميتواند در مهلت سه ماهۀ دوم حضور يابد و مدارک را ارائه کند. از بخش دوم این ماده که مقرر می‌دارد: «يا طرفي که آن را به دفترخانۀ رسمي طلاق تسليم کرده، ظرف سه ماه از تاريخ تسليم در دفترخانه حاضر نشود يا مدارک ارائه نکند»، می‌توان استنباط نمود که صرفاً تسليم‌کنندۀ گواهي به دفترخانه ميتواند از مهلت سه ماهۀ بعدي بهرهمند شود. پس لازم است مسئول دفتر رسمی طلاق نام ارائه دهندۀ گواهي را ثبت کند و هر يک از زوجين نیز برای بهره‌مندی از مهلت سه ماهۀ دوم، ملزم به تقدیم گواهی عدم امکان سازش به دفترخانۀ طلاق می‌باشند و البته این حکم مانع از آن نیست که زوجین به اتفاق گواهی را تسلیم دفترخانه نمایند.
در پاسخ به این سؤال که آیا شخص ديگري غير از زوجين که عنوان ثالث بر آن بار مي‌شود، می‌تواند گواهی را به دفترخانه تحویل دهد، باید قائل به عدم پذیرش چنین فرضی شد؛ زیرا مادۀ 34 از واژۀ «طرفی» استفاده کرده که شامل ثالث نمی‌شود، اما از آنجا که طرف دعوی می‌تواند وکیل معرفی کند، پس وکلای زوجین نیز می‌توانند گواهی را تسلیم و پی‌گیری نمایند.
4. اثر انصراف یکی از زوجین یا هر دو، از اجرای گواهی عدم امکانسازش
تا پيش از تصويب قانون حمايت خانواده (1391)، يکي از مباحث مطرح در خصوص اجراي تصميم دادگاه بر طلاق، انصراف يکي از زوجين در طلاق توافقي پس از صدور گواهي عدم امکان سازش و پيش از اجراي صيغه و نيز امکان اجراي صيغۀ طلاق در طلاق‌هاي به درخواست يکي از زوجين بدون حضور طرف ديگر بود. قانون تعيين مدت اعتبار گواهي عدم امکان سازش (1376) به تأسي از مادۀ 21 قانون حمايت خانواده (1353) چنين امکاني را فراهم آورده بود. 26 ترتيبات مندرج در اين قانون براي اجراي صيغۀ طلاق بدون حضور طرف ديگر، مشکلات و ابهاماتي را در رويۀ قضايي ايجاد کرده بود که به متروک ماندن قانون فوق منتهي گرديد. فراغت قانون‌گذار پيش از انقلاب از بايسته‌هاي شرعي، با توجه به مادۀ 8 قانون حمايت خانواده (1353)، اجراي تبصرۀ اين ماده را نيز توجيه مي‌کرد، اما بازگشت به مقررات قانون مدني در خصوص طلاق در قانون تشکيل دادگاه مدني خاص، ايجاب مي‌نمود تدوين و تصويب قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (1371) و نيز قانون تعيين مدت اعتبار گواهي عدم امکان سازش (1376) با دقت بيش‌تري صورت گيرد. مشکل اجرايي قانون اخیر در طلاق توافقي و طلاق از ناحيۀ زوج بود. در طلاق توافقي اجراي صيغۀ طلاق در صورت انصراف زوج از طلاق، با ايراد شرعي مواجه بود. هم‌چنين اجراي صيغۀ طلاق در صورت انصراف زوجه از توافق خود با زوج، اگرچه فاقد ايراد شرعي است، اما مخالف مفاد تبصرۀ 3 مادۀ واحدۀ قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (1370) بود که در مادۀ 29 قانون حمایت خانواده (1391) تکرار شد.
گواهی عدم امکان سازش که بر اساس توافق زوجین صادر شده است، بر ارادۀ هر دو طرف عقد نکاح استوار است. به واقع، اگرچه که حقّ طلاق با زوج است، اما زوج که حاضر به اعمال یک طرفۀ طلاق نبوده، با بذلی که از سوی زوجه واقع شده، رضایت به اجرای صیغۀ طلاق داده است و به واقع، رابطه‌ای دو طرفه ایجاد شده است که یک طرف، پیشنهاد بذل حقوق مالی از سوی زوجه است و طرف دیگر، قبول بذل از سوی زوج. لذا باید قائل به آن بود که تداوم این گواهی بر ارادۀ زوجین استوار است. به رغم استدلال پیشگفته، قانون حمایت خانواده (1391) حکمی خلاف این ضرورت وضع نموده که در این قسمت به آن میپردازیم.
1-4. انصراف زوجین
قانون حمایت خانواده (1391) در خصوص اثر انصراف زوجین بر گواهی عدم امکان سازش ساکت است، اما مادۀ 34 این قانون27 که حکم بر بی‌اعتباری گواهی عدم امکان سازش در صورت عدم تسلیم آن ظرف مدت سه ماه به دفترخانه داده است، به طور ضمنی دلالت بر اعتبار انصراف زوجین از اجرای گواهی دارد. به واقع، مهلت سه ماهه‌ای که توسط قانون‌گذار برای اعتبار گواهی عدم امکان سازش مقرر شده است، با فرض عدم توافق زوجین بر بی‌اعتباری گواهی تداوم می‌یابد و چنانچه هر دوی زوجین از اجرای آن منصرف شده و بر ادامۀ زندگی مشترک توافق نمایند، قائل شدن اعتبار برای گواهی عدم امکان سازش فاقد مبنای قانونی است.
2-4. انصراف یکی از زوجین
با توجه به استدلال پیشگفته در خصوص استواری گواهی عدم امکان سازش بر ارادۀ هر دو طرف باید قائل به آن بود که انصراف هر یک از این دو به تنهایی، باید موجب بی‌اعتباری گواهی گردد و به واقع توافق زوجین به طلاق، توافقی استمراری است نه بدوی. در عالم حقوق، هر نهادی که بر اساس اراده و قصد طرفین ایجاد میشود، بر همان اراده استوار می‌ماند. قانون حمایت خانواده حکمی مغایر این ضرورت پیش‌بینی کرده که با توجه به طرفی که از اجرای گواهی منصرف شده، به تفکیک مورد بحث قرار میگیرد.
1-2-4. انصراف زوجه
قانون حمايت خانواده (1391) اجراي گواهي عدم امکان سازش را که بر اساس توافق زوجين صادر شده است منوط به رضايت زوج به اجراي آن نموده است. بنابراين چنانچه زوج تا پيش از اجراي صيغۀ طلاق از اجراي گواهي عدم امکان سازش منصرف شود، جهتي براي اجراي آن پيش‌بيني نشده است، مگر آنکه زوجه در اين خصوص وکالت بلاعزل داشته باشد. مطابق مادۀ 35 قانون حمايت خانواده (1391):
هرگاه زوج در مهلت مقرر به دفتر رسمي ازدواج و طلاق مراجعه و گواهي عدم امکان سازش را تسليم کند، در صورتيکه زوجه ظرف يک هفته در دفترخانه حاضر نشود، سردفتر به زوجين اخطار مي‌کند براي اجراي صيغۀ طلاق و ثبت آن در دفترخانه حاضر شوند. در صورت عدم حضور زوجه، صيغۀ طلاق جاري و پس از ثبت به‌وسيلۀ دفترخانه، مراتب به اطلاع زوجه مي‌رسد.
اين ماده اطلاق دارد و حاکي از آن است که عدم حضور زوجه مانع از اجراي گواهي عدم امکان سازش به درخواست زوج نيست.
امکان اجراي گواهي عدم امکان سازش که بر اساس توافق زوجين صادر شده توسط زوج و بدون حضور زوجه، اگرچه منطبق با حقّ انحصاري و بدون قيد زوج بر اختيار طلاق است، اما با حقوق مالي زوجه در تعارض است؛ زيرا چنانچه عدم حضور زوجه براي اجراي گواهي عدم امکان سازش، ناشي از انصراف او از توافق پيشين باشد، بايد گفت گذشت زوجه از حقوق مالي يا غير مالي خود در قبال طلاق بوده و حال با انصراف وي از طلاق، بايد توافق صورت گرفته دربارۀ حقوق مذکور را نيز غير قابل اجرا دانست. همچنین در طلاق توافقي، توافق بايد تا زمان اجراي صيغۀ طلاق موجود باشد و با انصراف هر يک از طرفين توافق، طلاق يک طرفه محسوب مي‌شود و بايد با تقديم دادخواست مجزا و به صورت ترافعي مورد رسيدگي قرار گيرد.
2-2-4. انصراف زوج
با توجه به اطلاق مادۀ واحدۀ قانون تعيين مدت اعتبار گواهي عدم امکان سازش مصوب 1376 که پیش از تصویب قانون حمایت خانواده (1391) حاکمیت داشت، اجراي گواهی عدم امکان سازش ناشی از تراضی زوجین به درخواست زوجه ممکن بود، اما رویۀ قضایی برداشت‌های متفاوتی از این قانون داشت که منطبق با حکم مقرر در قانون حمایت خانواده (1391) بود. برخی معتقد بودند که طلاق حقّ ذاتي مرد است و فقط طلاق حاکم استثناء شده است كه زوجه با اثبات يكي از علل مندرج در مواد 1130، 1129 و 1029 قانون مدني حقّ طلاق پيدا مي‌كند. هم‌چنين اعطاي وكالت در طلاق توسط زوج به زوجه در قالب شروط ضمن عقد، با توجه به اصل «آزادي ارادۀ طرفين» مندرج در مادۀ 10 قانون مدني و مادۀ 1119 همان قانون، از موارد ديگري است كه زوج حقّ خود را در طلاق به زوجه تفويض مي‌نمايد. بنابراين، چنانچه گواهي عدم امكان سازش بر مبناي توافق طرفين صادر شده باشد، زوجه نمي‌تواند بدون رضايت زوج، درخواست اجراي صيغۀ طلاق را بنمايد و اعزام نماينده به دفترخانه خلاف حدیث نبوی «الطلاق بيد من اخذ بالساق» است (معاونت آموزش قوۀ قضاییه، 1387، ج 40: 113). برخی دیگر معتقدند که در طلاق توافقي، زوجين به اتفاق بر جدايي موافقت مي‌كنند. لذا رضايت زوج به طلاق، مجوز اعزام نماينده از سوي دادگاه براي اجراي صيغۀ طلاق در صورت استنكاف بعدي وي است. در تأييد اين نظر گفته شده است:
امکان فسخ پس از اعلام توافق وجود ندارد. به لحاظ اينکه مبناي طلاق، توافق و رضايت آنان بوده است و نمي‌توان از رضايت و توافق عدول نمود. به عبارتي، عدول احدي از طرفين بدون رضايت طرف مقابل مسموع نمي‌باشد و فقط توافق طرفين ميتواند موجب فسخ توافق اوليه باشد و چنانچه قائل به فسخ از ناحيۀ يکي از طرفين شويم، ديگر نمي‌توان براي توافقات اصحاب دعوي اعتبار قطعي قائل شد و مبناي توافقات متزلزل مي‌گردد (معاونت آموزش قوۀ قضاییه، 1387، ج 40: 113).
نظر سوم نیز بر آن بود که توافق زوجين به طلاق در دادگاه، صرفاً تعهد به اجراي صيغۀ طلاق است. لذا بر اساس گواهي عدم امكان سازش، زوجه متعهد مي‌شود تمام يا قسمتي از مهريۀ خود يا مال ديگري را در مقابل طلاق بذل نمايد و زوج نيز متعهد به اجراي صيغۀ طلاق با قبول بذل مي‌شود. با اين تعهد، نه بذلي از طرف زوجه محقق شده و نه صيغۀ طلاقي اجرا گرديده است. بنابراين، هر يك از زوجين مي‌توانند از اجراي آن خودداري كنند. در تأييد اين نظر آمده است: «توافق، زماني نهايي و قطعي مي‌شود که صيغۀ طلاق اجرا و قرائت گردد و تا زماني که اجرا و قرائت نشده، مي‌شود آن را با اعلام يکي از طرفين فسخ نمود» (معاونت آموزش قوۀ قضاییه، 1387، ج 40: 113).
ادارۀ حقوقي قوۀ قضاييه در اين خصوص نظرات متفاوتي صادر کرده است. در برخي نظرات بدون تفکيک انواع طلاق با توجه به درخواست‌کنندۀ آن، اجراي قانون تعيين مدت اعتبار گواهي عدم امکان سازش را در خصوص اعزام نماينده ميسر دانسته است.28 در جايي ديگر، گواهي عدم امکان سازش را گواهي بر اساس حکم دادگاه بر طلاق دانسته و قانون پیشگفته را بر تمام گواهي‌ها حاکم مي‌داند.29 در يک نظر، عدم حضور زوجه را براي اجراي صيغۀ طلاق در موردي هم که وي به همراه زوج خواهان دعواي طلاق بوده، مانع اجراي طلاق ندانسته است.30
اختلاف رويۀ محاكم خانواده در نحوۀ اجراي گواهي عدم امكان سازش و مشكلات ناشي از آن، قوۀ قضاييه را وادار به صدور بخشنامۀ شماره 13363/77/1 به تاريخ 9/12/311377 نمود كه بر اجراي بند «ب» قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش و اعزام نماينده توسط دادگاه از ناحيۀ زوج مستنكف تأكيد داشت.
مادۀ 36 قانون حمایت خانواده (1391)32 امکان اجراي گواهي عدم امکان سازش بدون حضور زوج را منوط به اعطاي وکالت بلاعزل از سوي زوج دانسته است. اين ماده داراي مفهوم مخالف است مبني بر اينکه گواهي عدم امکان سازش که بر اساس توافق زوجين صادر شده است به درخواست زوجه (به تنهايي) قابل اجرا نيست. عبارت «يا به موجب سند رسمي» در مادۀ مذکور، با اين ابهام مواجه است که آيا وکالت اعطا شده از سوي زوج به موجب سند رسمي بايد مربوط به گواهي عدم امکان سازش صادره از سوي دادگاه باشد، يا وکالتي را که پيش از مراجعۀ زوجين به دادگاه و به طور کلي براي طلاق اعطا شده است هم شامل مي‌شود. به نظر مي‌رسد با توجه به صدر ماده که به «توافق زوجين» تصريح نموده، وکالت رسمي نيز بايد براي اجراي اين توافق داده شده باشد؛ مگر آنکه زوج حين صدور گواهي عدم امکان سازش، وکالت قبلي را دربارۀ اين گواهي مجري بداند. استدلال ذيل اين نظر آن است که اگر وکالت بلاعزل مذکور در مادۀ 36 را شامل وکالت پيش از توافق زوجين بر طلاق بدانيم، آنگاه بايد قائل به اين باشيم که در صورت اعطاي وکالت کلي که طي آن زوج به زوجه اختيار مي‌دهد بدون تحقق هيچ شرطي با حضور در دادگاه و سپس دفترخانه و انتخاب نوع طلاق و قبول مابذل (در صورت انتخاب طلاق خلع) خود را مطلقه نمايد، زوجه ميتواند در قالب طلاق توافقي از دادگاه بخواهد که گواهي عدم امکان سازش صادر نمايد؛ در حالي که مورد اخير، طلاق يک طرفه از ناحيۀ زوجه محسوب مي‌شود که طبق مادۀ 26 قانون حمايت خانواده (1391)، از جهات صدور «حکم» طلاق است.
5. تأثیر انصراف زوج از اجرای گواهی عدم امکان سازش، در نوع طلاق و حقوق مالی زوجه
در خصوص نوع صیغۀ طلاق در طلاق توافقی باید گفت طبق قانون حمایت خانواده (1353)، صیغۀ طلاق با توافق، می‌توانست صورت خلع یا مبارات نداشته و رجعی باشد. تبصرۀ مادۀ 8 این قانون که مقرر می‌دارد: «طلاقی که به موجب این قانون و بر اساس گواهی عدم امکان سازش واقع میشود، فقط در صورت توافق کتبی طرفین در زمان عدّه قابل رجوع است»، مؤید این استنباط است.
حقوق‌دانان ایران، طلاق خلع و مبارات را به دو عمل حقوقي تحليل مي‌کنند:
نخست، ايقاعي كه سبب جدايي زن و شوهر است.
دوم، قراردادی كه سبب تملیك فدیه به شوهر مي‌شود و در مقابل، حقّ رجوع شوهر را از بين مي‌برد (ر.ک: کاتوزیان، 1371، ج1: 400ـ399).
آنها معتقدند اين دو عمل را كه در خلع و مبارات با هم مخلوط مي‌شوند نبايد به منزلۀ دو ركن توافق در يك عقد به شمار آورد و آثار تعهد متقابل را بر آنها بار كرد. يكي از دلايل مهم معاوضي نبودن خلع، منحل نشدن آن در اثر رجوع به فديه است؛ زيرا مقتضاي معاوضه اين است كه از بين بردن يكي از دو عوض، تعهد مقابل را نيز منتفي مي‌سازد (کاتوزیان، 1371، ج 1: 410).
بیان شد که در فقه، طلاق به عوض از نوع خلع و مبارات است؛ زیرا زوجه با بذل مال، زوج را راغب به طلاق می‌کند و زوج با قبول فدیه، صیغۀ طلاق را جاری میسازد. در اینجا لازم است ذکر شود که طلاق به درخواست زوجه نیز می‌تواند قالب خلع به خود بگیرد و از جمله طلاق قضایی است که در حقوق ایران به درخواست زوجه و بر اساس شروط ضمن عقد نکاح واقع میشود. با توجه به صدر بند «ب» نکاح‌نامه‌های رسمی، در مواردی که زوجه از زوج وکالت در طلاق دارد، در قبول بذل و انتخاب نوع طلاق نیز وکالت دارد. بنابراین زوجه می‌تواند به هر یک از انواع طلاق تمسک جوید. نظر مشورتی شمارۀ 8004/7 مورخ 5/11/1378 ادارۀ حقوقی قوۀ قضاییه آورده است:
طلاق‌هایی که به استناد مواد 1129 و 1130 قانون مدنی داده میشود، بائن است، ولی طلاق موضوع مادۀ 1119 که زوجه به وکالت از زوج از آن استفاده می‌کند، مثل این است که خود زوج، زوجه را مطلقه کرده باشد و از حیث رجعی یا بائن بودن، تابع وکالتی است که داده شده است. در طلاق خلعی، بذل مهریه منوط به ارادۀ زوجه و قبول بذل منوط به رضایت شخص زوج است و ارادۀ زوجه یا رضایت یک جانبه، کفایت برای صدور طلاق خلعی ندارد. (معاونت حقوقی و توسعۀ قضایی قوۀ قضاییه، 1386، ج 1، 626).
در مواردی هم که حاکم به ولایت از زوج ممتنع طلاق می‌دهد، این حاکم است که با قرار گرفتن در جایگاه زوج ممتنع، از کلیه اختیاراتی که زوج در طلاق دارد بهرهمند شده و می‌تواند با قبول بذل، طلاق خلع دهد یا غیر آن.33 البته در این مورد نظر مخالف نیز ارائه شده و گفته‌اند که حاکم نمی‌تواند به ولایت یا قائم مقامی زوج، بذل را قبول کند. در نظر مشورتي شمارۀ 4667/7 مورخ 4/7/1379 ادارۀ حقوقي قوۀ قضاييه آمده است: «در صورتی‌که زوج غایب باشد، نمی‌توان حکم به طلاق خلع داد؛ زیرا حاکم دادگاه نمی‌تواند به ولایت یا قائم‌مقامی زوج، بذل را قبول کند و همچنین نمی‌توان زوج را به قبول مال ملزم کرد».34
در جمع‌بندی مطالب پیشگفته باید گفت قوانین ایران در خصوص نوع طلاق به تراضی زوجین ساکت است؛ اما نظر اقوی، بائن دانستن طلاقی است که بر اساس گواهی عدم امکان سازش ناشی از توافق زوجین اجرا میشود؛ زیرا در مادۀ 1133 قانون مدنی آمده است که مرد این اختیار را دارد که بدون بذلی از ناحیۀ زوجه، طلاق را واقع سازد. در این صورت، دادگاه حین صدور گواهی عدم امکان سازش، در خصوص حقوق مالی زوجه بهویژه حقوق مالی که در موارد طلاق به درخواست زوج موضوعیت می‌یابد، مانند تملیک تا نصف دارایی زوج به زوجه وفق بند «الف» نکاح‌نامه‌های رسمی نیز تعیین تکلیف می‌نماید؛ اما در طلاق به تراضی، خلاف قاعدۀ پیشگفته، زوجه با تعهد بر بذل مالی به زوج، او را شایق به اجرای صیغۀ طلاق می‌نماید.
امروزه زوجین به منظور عدم طی تشریفات دادرسی مربوط به طلاق یک طرفه، با یکدیگر دربارۀ طلاق به توافق می‌رسند و چگونگی این توافق مهم نیست. چه بسا زوجین در خصوص طلاق رجعی به توافق رسیده باشند (اگرچه غالباً غیر این است) و در این حالت، زوج با پرداخت کلیۀ حقوق مالی زوجه، وی را طلاق می‌دهد. نظر مورخ 7/7/1350 ادارۀ حقوقی دادگستری نیز همین معنا را می‌رساند. مطابق این نظر، طلاقی که به استناد گواهی عدم امکان سازش مذکور در مادۀ 9 قانون حمایت خانواده (طلاق به توافق بین زن و شوهر) واقع می‌گردد، به طور کلی بائن نیست، مگر اینکه در طلاق‌نامه به آن تصریح شده باشد. (ر.ک: معاونت آموزش قوۀ قضاییه 1387، ج 4: 62).
رويۀ فعلي دادگاههای ایران بر صدور گواهی عدم امکان سازش بر اساس توافق زوجین بر طلاق با ایرادهایی مواجه است؛ زیرا در عمل، غالب طلاق‌های توافقی به صورت خلع اجرا میشود. این در حالی است که یکی از ارکان خلع، کراهت زوجه است و چه بسا در طلاق‌های توافقی چنین کراهتی موجود نباشد و آنچه زوجین را به سمت توافق بر طلاق سوق داده، کراهت از طی تشریفات طلاق یک طرفه باشد.
هم‌چنانکه بیان شد، فقهای امامیه که به طلاق توافقی پرداخته‌اند، آن را در قالب خلع و مبارات و غیر رجعی به شمار آورده‌اند. از جمله، برخی اطلاق عنوان «طلاق به عوض» را به کار برده و آن را از انواع طلاق بائن دانستهاند (شهید ثانی، 1416، ج9: 147). مشهور فقهای امامیه، طلاق به عوض را در صورتی‌که منطبق با خلع و مبارات باشد، صحیح دانستهاند؛ اما چنانچه از سوی زوجه بذل مال به عنوان عوض طلاق نشده باشد، آن را در قالب طلاق رجعی یا بائن قرار داده‌اند و برای این نوع طلاق، ماهیتی مستقل از طلاق بائن دانستهاند (نجفی، 1374، ج 33: 55؛ موسوی خمینی، 1368، ج 3: 629). فقهای معاصر نیز در این خصوص نظر داده‌اند و از جمله، برخی طلاق توافقی را صرفاً در قالب خلع و مبارات دانستهاند، به این جهت که ارادۀ هر دوی زوجین در آن دخیل است.
در ارزیابی نظرات پیشگفته باید به آیۀ 229 سوری مبارکۀ بقره اشاره داشت که خوف از اقامۀ حدود الهی را موجب ضرورت قبول بذل از سوی زوج دانسته و به واقع، حکم به بائن بودن طلاق توافقی داده است.
آنچه بیان شد در خصوص نوع صیغه در طلاق به تراضی زوجین بود، اما در موضوع مورد بحث، یعنی اجرای گواهی عدم امکان سازش که بر اساس توافق زوجین صادر شده است به صرف درخواست زوج باید گفت در قريب به اتفاق طلاق‌هاي توافقي، زوجه از کليۀ حقوق مالي خود گذشت مي‌کند و انصراف وي از اجراي طلاق، به منزلۀ انصراف از بذل مي‌باشد و در اين حالت باید قائل به زایل شدن توافق بر طلاق بود و چنانچه زوج بخواهد به نحو يک طرفه صیغۀ طلاق را اجرا کند، مطابق مادۀ 29 قانون حمایت خانواده (1391) باید حقوق مالي زوجه را پرداخت نماید. از سوی ديگر، وقتي در طلاق خلع و مبارات پس از اجراي صيغۀ طلاق، حقّ رجوع به ما بذل را براي زوجه قائليم، اين غير معقول است که پيش از اجراي صيغۀ طلاق، چنين حقي را از وي سلب نماييم.
ادارۀ حقوقي قوۀ قضاييه که با ايقاع دانستن طلاق، در طلاق توافقي انصراف زوجه را مانع از اجراي صيغۀ طلاق توسط زوج ندانسته، مشخص نکرده است که صیغۀ طلاق قابل اجرا توسط زوج، از نوع رجعي است يا بر اساس همان توافق صورت گرفته با زوجه است که معمولاً از نوع خلع مي‌باشد.
چنانچه قائل به رجعي بودن طلاق باشيم، با اجراي آن، از حکم مندرج در مادۀ 29 قانون حمایت خانواده (1391) تخطي نموده‌ايم؛ زيرا تعيين حقوق مالي زوجه بهويژه نحله و يا تمليک تا نصف دارايي زوج به زوجه، موضوع بند «الف» نکاح‌نامه‌های رسمی مستلزم رسيدگي در دادگاه با تمامي تشريفات لازم براي آن، از جمله تشکيل جلسۀ رسیدگی، شناسايي اموال زوج و احراز ميزان تمکن مالي وي، ارجاع امر به کارشناس در صورت اختلاف زوجين در اين امور و مانند آن است که نهايتاً منتهي به صدور رأي و طي مراحل تجديد نظر و فرجام‌خواهي است.
در مقابل، چنانچه قائل به اجراي صيغۀ طلاق بر اساس توافق زوج با زوجه در خصوص بذل مال و نوع طلاق (خلع يا مبارات) باشيم، قصد و رضاي زوجه بر بذل فديه بايد حين اجراي صيغۀ طلاق نيز موجود باشد؛ این در حالي است که با انصراف زوجه، چنين قصد و رضايي مفقود گرديده و لذا اجراي صيغۀ خلع، فاقد وجاهت شرعي و قانوني است.
نتیجه‌گیری
1ـ گواهی عدم امکان سازش از نظر شکلی بر حکم یا قرار به عنوان دو قالب شناخته شده از سوی قانون‌گذار بر آرای محاکم منطبق نیست و باید آن را تصدیقی دانست که دادگاه به صاحب حقّ طلاق می‌دهد تا بتواند از آثار آن بهرهمند شود.
2ـ از ابهامات موجود در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (1371)، مجاری صدور گواهی عدم امکان سازش بود که با مادۀ 26 قانون حمایت خانواده (1391) رفع ابهام گردید و صدور این گواهی در طلاق به درخواست زوج و طلاق به تراضی زوجین پذیرش شد.
3ـ طلاق توافقی از نظر ماهیت، همان طلاق خلع و مبارات در فقه است.
4ـ پذیرش امکان اجرای یک طرفۀ گواهی عدم امکان سازش که مبنای آن تراضی زوجین است، با ماهیت طلاق توافقی منطبق نیست و لذا قانون حمایت خانواده (1391) که اجرای گواهی مذکور را از سوی زوج و بدون رضایت زوجه میسر دانسته: اولاً، تضییع کنندۀ حقوق مالی زوجه است؛ ثانیاً، ترجیح بدون مرجح است. زیرا وقتی زن پس از اجرای صیغۀ خلع یا مبارات می‌تواند در مدت عدّه به ما بذل رجوع کند چگونه است که نمی‌تواند از تعهد ابتدایی و فاقد ضمانت اجرای خود بر بذل مال در قبال طلاق انصراف دهد؟
5ـ قانون حمایت خانواده که اجرای گواهی عدم امکان سازش ناشی از تراضی زوجین را به نحو یک طرفه از سوی زوج میسر دانسته، در خصوص نوع طلاق ساکت است. لذا مشخص نیست که آیا زوج به لحاظ عدم تراضی با زوجه، ملزم به اجرای صیغۀ طلاق رجعی است یا آنکه حسب توافق قبلی با زوجه، می‌تواند مبادرت به اجرای صیغۀ خلع یا مبارات نماید. پذیرش هر یک از این دو نظر با ایراد مواجه است؛ زیرا:
اولاً، اجرای صیغۀ طلاق رجعی وفق مادۀ 29 قانون حمایت خانواده (1391) منوط به پرداخت حقوق مالی زوجه است که مقدمۀ آن رسیدگی در دادگاه به ویژه در خصوص حقوقی چون نحله و تملیک تا نصف دارایی زوج به زوجه است.
ثانیاً، اجرای صیغۀ طلاق خلع و مبارات، مستلزم بذل از ناحیه زوجه است. با توجه به انصراف زوجه از اجرای گواهی، چنین بذلی به عمل نیامده است.
6ـ با توجه به مراتب فوق پیشنهاد میشود با اصلاح قانون حمایت خانواده (1391) اجرای گواهی عدم امکان سازش صادره بر مبنای توافق زوجین، صرفاً با حضور هر دو طرف میسر گردد و در صورت انصراف هر یک از آنها، طرف دیگر ملزم به تقدیم دادخواست طلاق یک طرفه شود.
پینوشتها
1. «هرگاه يكي از طرفين به نظر داور معترض بوده يا در موعد مقرر جوابي ندهد يا رأي داور مغاير قوانين موجد حق باشد، دادگاه به موضوع رسيدگي نموده و حسب مورد رأي مقتضي يا گواهي عدم امكان سازش صادر خواهد كرد».
2. «در موارد زير زن يا شوهر حسب مورد ميتواند از دادگاه تقاضاي صدور گواهي عدم امکان سازش نمايد و دادگاه در صورت احراز آن موارد گواهي عدم امکان سازش صادر خواهد کرد...».
3. حق در مقابل حکم، عبارت از اموري است که در قانون پيش‌بيني شده و افراد مجاز باشند که به قصد خود برخي از آنها را تغيير دهند. اين امور قابل تغيير را حق گويند (جعفري لنگرودي، 1370: 216). حکم نیز عبارت از مقررات شرعي است که متضمن مصلحت اکيد مردم است و ارادۀ افراد بر خلاف جهت آنها نافذ نيست (جعفري لنگرودي، 1370: 243).
4. مادۀ 1148 قانون مدني: «در طلاق رجعي براي شوهر در مدت عدّه حقّ رجوع است».
5. تبصرۀ مادۀ 8 قانون حمايت خانواده (1353): «طلاقي که به موجب اين قانون و بر اساس گواهي عدم امکان سازش واقع مي‌شود، فقط در صورت توافق کتبي طرفين در زمان عدّه قابل رجوع است».
6. «موارد طلاق همان است که در قانون مدني و احکام شرع مقرر گرديده ...».
7. «در صورتيکه طلاق، توافقي يا به درخواست زوج باشد، دادگاه به صدور گواهي عدم امکان سازش اقدام و اگر به درخواست زوجه باشد، حسب مورد مطابق قانون به صدور حکم الزام زوج به طلاق يا احراز شرايط اعمال وکالت در طلاق مبادرت مي‌کند».
8. «دادگاه ضمن رأي خود با توجه به شروط ضمن عقد و مندرجات سند ازدواج، تکليف جهيزيه، مهريه و نفقه زوجه، اطفال و حمل را معين و هم‌چنين اجرت‌المثل ايام زوجيت طرفين مطابق تبصرۀ مادۀ (۳۳۶) قانون مدني تعيين ... می‌کند ... ثبت طلاق موکول به تأديه حقوق مالي زوجه است. طلاق در صورت رضايت زوجه يا صدور حکم قطعي داير بر اعسار زوج يا تقسيط محکومٌ به نيز ثبت میشود. ...».
9. «چنانچه رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن به طور جزیی یا کلی باشد حکم، و در غیر این صورت قرار نامیده میشود» (مادۀ 299 قانون آیین دادرسی مدنی).
10. در نظر مشورتي شمارۀ 633/7 مورخ30/8/1381 ادارۀ حقوقی قوۀ قضاییه آمده است: «نظر به اينکه صدور گواهي عدم امکان سازش بايد مستند به رأي دادگاه مبني بر احراز عدم سازش زوجين و متعاقب قطعيت يافتن رأي صادره صورت گيرد، لذا صدور گواهي عدم امکان سازش موکول به قطعي شدن رأي دادگاه است و سه ماه مقرر در مادۀ واحدۀ قانون تعيين مدت اعتبار گواهي عدم امکان سازش از تاريخ ابلاغ آن به خواهان طلاق است».
11. از جمله: تحريم: 5 ؛ طلاق: 1؛ احزاب: 49.
12. از جمله حديث نبوی: «الطلاق بيد من اخذ بالساق» (نجفی، 1374، ج 32: 5).
13. «چنانچه مردي بدون ثبت در دفاتر رسمي به ازدواج دائم، طلاق يا فسخ نکاح اقدام يا پس از رجوع تا يک ماه از ثبت آن خودداري کند يا در مواردي که ثبت نکاح موقت الزامي است از ثبت آن امتناع کند، ضمن الزام به ثبت واقعه به پرداخت جزاي نقدي درجۀ پنج يا حبس تعزيري درجۀ هفت محکوم مي‌شود ...».
14. الخلع من عقود المعاوضات.
15. «... دادگاه در اين موارد بايد با توجه به نظر داوران رأي صادر و چنانچه آن را نپذيرد، نظريۀ داوران را با ذکر دليل رد کند».
16. «دادگاه پس از حصول سازش بين طرفين به شرح فوق، رسيدگي را ختم و مبادرت به صدور گزارش اصلاحي مي‌نمايد. مفاد سازش‌نامه که طبق مواد فوق تنظيم مي‌شود، نسبت به طرفين و وراث و قائم‌مقام قانوني آنها نافذ و معتبر است و مانند احکام دادگاه‌ها به موقع اجرا گذاشته مي‌شود؛ چه مورد سازش مخصوص به دعواي مطروحه بوده يا شامل دعاوي يا امور ديگري باشد».
17. ادارۀ حقوقي قوۀ قضاييه نيز طي نظر مشورتي شمارۀ 482/7 به تاريخ 4/7/1383 چنين آورده است: «گزارش اصلاحي نه حکم است و نه قرار، بلکه طبق مادۀ 184 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب (1379) عنوان آن سازش‌نامه است و مانند احکام قطعي دادگاه‌ها به موقع اجرا گذاشته مي‌شود و لذا مي‌توان گفت سازش‌نامه از نظر اجرايي در رديف احکام قطعي دادگاه‌هاست».
18. نظر مشورتي شمارۀ 126/8 به تاريخ 18/6/1376.
19. در تفاوت دو قاعدۀ «فراغ دادرس» و «اعتبار قضيۀ محکومٌ‌بها» گفته شده است: در اولي، دادگاه صادرکنندۀ رأي حقّ تغيير آن را ندارد، اما مرجع بالاتر شامل دادگاه تجديد نظر يا ديوان عالي کشور در مقام رسيدگي به اعتراض، از چنين اختياري برخوردار است و تصميم دادگاه بدوي براي آنان لازم‌الاتباع نيست. هم‌چنين قاعدۀ فراغ دادرس شامل احکام صادره از محاکم بدوي و مرجع تجديدنظر، هر دو مي‌شود و دادگاه تجديدنظر نيز پس از صدور رأي، حقّ تغيير آن را ندارد، اما اعتبار قضيۀ محکومٌ‌بها صرفاً در آرای قطعي کارساز است (کاتوزیان، 1383: 2).
20. «دادگاه پس از امضاي رأي، حقّ تغيير آن را ندارد».
21. مادۀ 309 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني: «هرگاه در تنظيم و نوشتن رأي دادگاه سهو قلم رخ دهد، مثل از افتادن کلمه‌اي يا زياد شدن آن و يا اشتباهي در محاسبه صورت گرفته باشد تا وقتي که از آن درخواست تجديدنظر نشده، دادگاه رأساً يا به درخواست ذي‌نفع، رأي را تصحيح مي‌نمايد ...».
22. مع‌هذا مادۀ 33 قانون حمايت خانواده (1391) براي نخستين بار براي حکم نيز مهلت اعتبار شش ماهه قرار داد: «مدت اعتبار حکم طلاق شش ماه پس از تاريخ ابلاغ رأي فرجامي يا انقضاي مهلت فرجام‌خواهي است ...».
23. «مدت گواهي عدم امکان سازش براي تسليم به دفتر رسمي ازدواج و طلاق، سه ماه پس از تاريخ ابلاغ رأي قطعي و قطعي شدن رأي است. چنانچه گواهي مذکور ظرف اين مهلت تسليم نشود يا طرفي که آن را به دفترخانه رسمي طلاق تسليم کرده است ظرف سه ماه از تاريخ تسليم در دفترخانه حاضر نشود يا مدارک لازم را ارائه نکند، گواهي صادر شده از درجه اعتبار ساقط است. تبصره ...».
24. «ظرف سه ماه از تاريخ تسليم در دفترخانه حاضر نشود يا مدارک لازم را ارائه نکند».
25. «سردفتر مکلف است تسليم گواهي عدم امکان سازش به دفترخانه را با قيد تاريخ و طرفي که آن را تسليم کرده کتباً تأييد کرده و به وي تحويل نمايد تا در زمان اجراي صيغۀ طلاق و ثبت آن به دفترخانه ارائه شود. چنانچه در زمان اجراي صيغۀ طلاق و ثبت آن، گواهي کتبي مذکور به دفترخانه ارائه نشود، تاريخ حضور يا ارائه مدارک، تاريخ تسليم گواهي عدم امکان سازش تلقي مي‌شود».
26. مطابق اين مادۀ واحده: «در صورتي‌كه ظرف مدت مقرر، گواهي ياد شده جهت اجراي طلاق تسليم دفتر ثبت طلاق شود، سردفتر مكلف است به طرفين اعلام نمايد تا جهت اجراي صيغۀ طلاق و ثبت آن حضور يابند. در صورت عدم حضور هر يك از طرفين در وقت مقرر، براي مرتبۀ دوم، حداكثر ظرف مدت يك ماه از آنان دعوت شده و به شرح ذيل عمل خواهد شد:
الف) در صورت امتناع زوجه از حضور، زوج صيغۀ طلاق را جاري و پس از ثبت به‌وسيلۀ دفترخانه به اطلاع زوجه رسانده مي‌شود.
ب) در صورت امتناع زوج از حضور و اجراي طلاق، دفتر مراتب را تأييد و به دادگاه صادر كنندۀ گواهي اعلام مي‌دارد. دادگاه به درخواست زوجه، زوج را احضار و در صورت امتناع از حضور، دادگاه با رعايت جهات شرعي، صيغۀ طلاق را جاري و دستور ثبت و اعلام آن را به دفتر ثبت طلاق صادر مي‌كند.
ج ) «در صورتي‌كه زوج به دفترخانه مراجعه، ولي از اجراي صيغه طلاق امتناع نمايد، مطابق بند (ب) عمل خواهد شد».
27. «هرگاه گواهي عدم امکان سازش صادر شده بر اساس توافق زوجين به حکم قانون از درجۀ اعتبار ساقط شود، کليۀ توافقاتي که گواهي مذکور بر مبناي آن صادر شده است ملغي گردد».
28. از جمله نظر مشورتي شمارۀ 10143/7 به تاريخ 25/10/1380: «با توجه به صدور مادۀ واحدۀ قانون تعيين مدت اعتبار گواهي عدم امکان سازش، گواهي مذکور بايد ظرف سه ماه از تاريخ ابلاغ به دفتر ثبت طلاق تسليم شود والّا از اعتبار ساقط است. بنابراين با ثبت گواهي در دفتر، در صورتيکه به جهت پاره‌اي از اختلافات طلاق محقق نگردد، گواهي اعتبار قانوني خود را دارد و دفتر طلاق با توجه به قسمت دوم مادۀ واحده و صدور دعوت‌نامۀ مجدد براي حضور، در صورت عدم حضور طبق بندهاي «الف»، «ب» و «ج» ذيل مادۀ واحده با رعايت جهات شرعي حسب مورد عمل مي‌نمايد» (ميرزايي، 1389، ج 1: 1586).
29. نظر مشورتي شمارۀ 3306/7 به تاريخ 11/5/1383: «گواهي عدم امکان سازش پس از رسيدگي و بر اساس رأي قطعي دادگاه صادر مي‌شود و با رأي دادگاه که ممکن است اجازۀ طلاق (به درخواست زوج) و يا حکم طلاق (به تقاضاي زوجه) باشد، تفاوت دارد. طبق قانون تعيين مدت اعتبار گواهي عدم امکان سازش، گواهي مزبور سه ماه اعتبار دارد؛ در حالي‌که حکم دادگاه مادام که به طرق قانوني فسخ يا نقض نشود، معتبر است ...» (ميرزايي، 1389، ج 1: 1587). هم‌چنين است نظر مشورتي شمارۀ 1968/7 مورخ 20/3/1383 (ميرزايي، 1389، ج 1: 1587).
30. نظر مشورتي شمارۀ 5896/7 به تاريخ 24/8/1382: «در صورتيکه گواهي عدم امکان سازش ظرف سه ماه تسليم دفترخانه شده، اما صيغۀ طلاق جاري نگرديده باشد و زوجه براي اجراي طلاق حاضر نمي‌شود، بايد مطابق مادۀ واحدۀ قانون تعيين مدت اعتبار گواهي عدم امکان سازش و نوع طلاق که خلعي و بائن اعلام شده و شقوق «الف»، «ب» و «ج» آن ماده اقدام شود و دادخواست مجدد لزومي ندارد» (ميرزايي، 1389، ج 1: 1588).
31. «... نظر به اينكه قانون مذكور (قانون تعيين مدت اعتبار گواهي عدم امكان سازش) پس از تصويب مجلس شوراي اسلامي در تاريخ 28/8/1376 به تأييد شوراي محترم نگهبان رسيده و فاقد ابهام و اجمال مي‌باشد، لذا دادگاه‌ها طبق اصل يكصد و شصت و هفتم قانون اساسي مكلف به رعايت آن مي‌باشند و تخلف از اجراي صحيح قانون، موجب تعقيب انتظامي خواهد بود. بديهي است در هر مورد كه در اجراي قانون براي دادگاه‌ها مشكل يا شبهۀ شرعي پيش آيد، مي‌توانند مراتب را به قوۀ قضاييه اعلام نمايند و عنداللزوم نظر فقهاي محترم شوراي نگهبان نسبت به انطباق يا عدم انطباق با موازين شرع استفسار خواهد شد».
32. «هرگاه گواهي عدم امکان سازش بنابر توافق زوجين صادر شده باشد، در صورتيکه زوجه بنابر اعلام دادگاه صادر کننده رأي و يا به موجب سند رسمي در اجراي صيغه طلاق وکالت بلاعزل داشته باشد، عدم حضور زوج، مانع اجراي صيغۀ طلاق و ثبت آن نيست».
33. برخی قائل به رجعی بودن طلاق به واسطۀ غیبت مرد می‌باشند (موسوی خمینی، 1368، ج 3: 611).
34. (ر.ک: معاونت آموزش قوۀ قضاییه، 1387، ج 40: 91ـ92) همچنین است نظر مشورتي شمارۀ 4067 مورخ 3/6/1381 (معاونت آموزش قوۀ قضاییه: 1387، ج 40: 92ـ93).
منابع
- امامی، سیدحسن. (1368) حقوق مدنی، تهران: کتاب فروشی اسلامیه، چاپ چهارم.
- بهرامي، بهرام. (1387) آيين دادرسي مدني ـ علمي کاربردي، تهران: نگاه بينه، چاپ دهم.
- جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (1370) ترمینولوژی حقوق، تهران: گنج دانش، چاپ پنجم.
- شهید اول، زین الدین بن علی مکی عاملی. (1387) ترجمۀ کتاب لمعه، شرح: علیرضا فیض و علی مهذب، تهران: مؤسسه چاپ و انتشارات دانشگاه، چاپ دوازدهم.
- شهید ثانی، زین‌الدین بن علی جبعی عاملی. (1380) شرح اللمعه، ترجمه و تبیین: علی شیروانی و محمد مسعود عباسی، قم: مؤسسه انتشارات دارالعلم.
- ــــــــــ . (1416ق.) الروضة الهبیة فی شرح المعه الدمشقیة، مؤسسه المعارف الاسلامیه.
- صفایی، سید حسین و اسدالله امامی. (1378) حقوق خانواده، تهران: مؤسسه انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سی ام.
- کاتوزیان، ناصر. (1371) حقوق مدنی ـ خانواده، تهران: شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا، چاپ سوم.
- ــــــــــ . (1383) اعتبار امر قضاوت شده در دعوای مدنی، تهران: میزان، چاپ ششم.
- محقق داماد، سید مصطفی. (1382) بررسی فقهی حقوقی خانواده ـ نکاح و انحلال آن، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ دهم.
- مدنی، سید جلال‌الدین. (1372) آیین دادرسی مدنی، تهران: گنج دانش، چاپ دوم.
- معاونت آموزش قوۀ قضاييه. (1386) مشاورۀ قضايي تلفني، قم: قضا، چاپ نخست.
- ــــــــــ . (1387) رویۀ قضایی ایران در ارتباط با دادگاههای خانواده، تهران: انتشارات جنگل، چاپ نخست.
- ــــــــــ . (1388) نحوۀ رسیدگی به دعاوی طلاق در دادگاههای خانواده، محقق: احمد بوربور، تهران: جاودانه، چاپ نخست.
- معاونت حقوقی و توسعۀ قضایی قوۀ قضاییه (1386) مجموعۀ تنقیح شده قوانین و مقررات حقوقی، تهران: انتشارات روزنامۀ رسمی، چاپ نخست.
- موسوی خمینی، سیدروح‌الله. (1368) ترجمۀ تحریر الوسیله، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ نخست.
- میرزایی، علیرضا. (1389) محشی قوانین و مقررات حقوقی، تهران: بهنامی، چاپ نخست.
- نجفی، محمد حسن. (1374) جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، تهران: دارالکتب الاسلامیه.
1. دکتری حقوق کیفری و جرم‌شناسی و معاون دادسرای عمومی و انقلاب تهران.
E-mail:leilasadat.asadi@gmail.com
دریافت مقاله: 23/2/1397 تأیید مقاله: 15/4/1397
