بررسی ضابط مفهومی در تشخیص شرط تحریم حلال و تحلیل حرام در فقه امامیه
محورهای موضوعی : فقه مدنی حقوق خصوصیسید ابوالقاسم نقیبی 1 , سجاد رزاقی 2
1 -
2 - دانشگاه شهید مطهری
کلید واژه: شرط, شرط ضمن عقد, تحریم حلال, تحلیل حرام, شرایط صحت شرط, شرط مخالف کتاب و سنت, ضابط فقهی.,
چکیده مقاله :
فقیهان، شرط ضمن عقدی را لازم‌الوفاء می دانند که صحیح باشد. از جمله اینکه شرط به تحریم حلال و تحلیل حرام نیانجامد. آنان در زمینۀ ضابط تحریم حلال و تحلیل حرام اتفاق‌نظر ندارند. برخی از فقیهان، مانند شیخ انصاری بر این باورند که شرطی که منجر به تحلیل حکم غیرقابل‌تغییر حرمت و تحریم حکم غیرقابل‌تغییر حلیت شود، شرط محلل حرام و محرم حلال به شمار می آید. برخی دیگر از فقها، مانند محقق یزدی و نائینی معتقدند که ابتدا باید احکام را به تکلیفی و وضعی تقسیم نمود و سپس به بیان ضابط مبادرت ورزید. مرحوم نراقی، همانند شیخ انصاری، در احکام تکلیفی فقط التزام به احکام غیرقابل‌تغییر (واجب و حرام) را مخالف کتاب و سنت می داند، اما التزام به انجام یا ترک مباحات را جایز می شمرد و هم‌چنین تغییر احکام وضعی توسط شرط را مخالف شریعت میداند. برخی دیگر از فقها، مانند امام خمینی(ره)، در بیان ضابط، رجوع به عرف و تشخیص عرف را ملاک قرار داده‌اند.
The condition of banning Halal and authorizing of Haram is one of the most important discussions in Imamiya jurisprudence. Jurists consider the proviso enforceable in case the condition does not ban Halal nor authorize Haram. There is difference of opinion among them on conceptual authority in discerning the condition of banning Halal and authorizing Haram. Some jurists like Sheikh Ansari are of the opinion that the condition leading to authorization of an unchangeable rule on Haram and banning an unchangeable rule on Halal, shall be considered an instance of banning Halal and authorizing of Haram. Some other jurists, like Mohaqeq Yazdi and Nayini believe that the verdicts must first be divided into mandatory and conditional rules before expressing any authorization or banning. In mandatory rules, the late Naraqi – like Sheikh Ansari – only considers commitment to unchangeable rules (Wajib or religiously obligatory act and Haram or religiously forbidden) against the Book and Sunnah or tradition, however, commitment to act or avoid to act in permissible rules is allowed. Also, he says any change in conditional rules by setting a condition is against the Sharia law. Some other jurists, like Imam Khomeini, have resorted to the common law in expressing the quality of authority in its discernment.
- قرآن کریم.
- ابن سيده، على بن اسماعيل. (1421ق.) المحكم و المحيط الأعظم، تصحیح عبدالحميد هنداوى، بيروت: دار الكتب العلمیه، چاپ اول.
- ابن هشام، عبدالله بن‌يوسف. (بی‌تا) مغني اللبيب، قم: كتابخانه حضرت آيت الله العظمي مرعشي نجفي(ره)، چاپ چهارم.
- ابوجيب، سعدى. (1408ق.) القاموس الفقهي لغةً و اصطلاحاً، دمشق: دار الفكر، چاپ دوم.
- انصارى دزفولى، مرتضى بن محمد امين. (1415ق.) المكاسب المحرمة و البيع و الخيارات، قم: كنگرۀ جهانى بزرگداشت شيخ اعظم انصارى، چاپ اول.
- تهانوى، محمدعلى بن على كشاف. (1996م.) اصطلاحات الفنون، بيروت: مكتبة لبنان ناشرون، چاپ اول.
- جاوید، محمد جواد. (1389) قانون و قانون‌گذاری در آرای اندیشمندان شیعه، تهران: دانشگاه امام صادق(ع).
- جعفری جزائری مروج، سید محمد. (1435ق.) هدی الطالب الی شرح المکاسب، تحقیق محمد علی موسوی مروج، بی‌جا: مؤسسة السیدة المعصومة، الطبعة الاولی.
- جعفری لنگرودی، محمد جعفر. (1378) ترمینولوژی حقوق، تهران: کتابخانۀ گنج دانش، چاپ دهم.
- جوهرى، اسماعيل بن حماد. (1376ق.) الصحاح، تصحیح احمد عبدالغفور عطار، بيروت: دار العلم للملايين، چاپ اول.
- حر عاملى، محمد بن حسن. (1409ق.) وسائل الشيعة، قم: مؤسسة آل البيت عليهم السلام، چاپ اول.
- خراسانى، محمد كاظم بن حسين (1406ق.) حاشية المكاسب، تصحیح سيد مهدى شمس الدين، تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، چاپ اول.
- راغب اصفهانى، حسين بن محمد. (1412ق.) مفردات ألفاظ القرآن، بيروت: دار القلم، چاپ اول.
- صدر، محمد باقر. (1423ق.) دروس في علم الأصول- الحلقة الثالثة، قم: طبع مجمع الفكر، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1408ق.) دروس فی علم الاصول، قم: انتشارات اسلامی، چاپ پنجم.
- طباطبايى يزدى، سيد محمد كاظم. (1421ق.) حاشية المكاسب، قم: مؤسسه اسماعيليان، چاپ دوم.
- عابدیان، میرحسین. (1379) شروط باطل و تأثیر آن در عقد، تهران: ققنوس، چاپ اول.
- عسكرى، حسن بن عبدالله. (1400ق.) الفروق في اللغة، بيروت: دار الافاق الجديدة، چاپ اول.
- غروى نائينى، ميرزا محمد حسين. (1373ق.) منية الطالب في حاشية المكاسب، تقریر موسى بن محمد نجفى خوانسارى، قم: المكتبة المحمدية، چاپ اول.
- فاضل موحدى لنكرانى، محمد. (1416ق.) القواعد الفقهية، قم: چاپخانه مهر، چاپ اول.
- فراهيدى، خليل بن احمد. (1409ق.) كتاب العين، قم: نشر هجرت، چاپ دوم.
- فروغی، سید علیرضا. (1369) «مبانی فقهی مادۀ 10 قانون مدنی» ، پایان نامه کارشناسی ارشد فقه و حقوق اسلامی، مدرسه عالی شهید مطهری.
- قرشى، على اكبر. (1371) قاموس قرآن، تهران: دار الكتب الاسلاميه، چاپ ششم.
- کلانتری، علی اکبر. (1378) حکم ثانوی در تشریع اسلامی، قم: دفتر تبلیغات اسلامی حوزۀ علمیۀ قم، چاپ اول.
- كمپانى، محمد حسين اصفهانی. (1419ق.) حاشية كتاب المكاسب (ط- القديمة)، تصحیح عباس محمد آل سباع قطيفى، قم: ذوي القربى، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1418ق.) حاشية كتاب المكاسب (ط- الحديثة)، تصحیح عباس محمد آل سباع قطيفى، قم: أنوار الهدى، چاپ اول.
- محقق داماد، سید مصطفی. (1393) نظریۀ عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ سوم.
- محمدی، علی. (1394) کوثر فقه، تهران: چاپ و نشر عروج، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1391) شرح مكاسب، قم: انتشارات الامام الحسن بن علي عليهما السلام، چاپ سوم.
- مركز مطالعات و تحقيقات اسلامى- پژوهشكده فقه و حقوق، (1421ق.) مأخذ شناسى قواعد فقهى، قم: انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزۀ علميۀ قم، چاپ اول.
- مشكينى اردبيلى، على. (1374) اصطلاحات الاصول و معظم أبحاثها، قم: الهادي، چاپ ششم.
- مصطفوى، حسن. (1430ق.) التحقيق فى كلمات القرآن الكريم، بيروت- قاهره- لندن: دار الكتب العلمية، مركز نشر آثار علامه مصطفوي، چاپ سوم.
- موسوى خمينى، سيد روح اللّه. (1421ق.) كتاب البيع، تهران: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى، چاپ اول.
- موسوى خمينى، سيد مصطفى. (1418ق.) الخيارات، تهران: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى قدس سره، ، چاپ اول.
- ميرزاى قمى، ابوالقاسم بن‌محمد حسن (1427ق.) رسائل، قم: دفتر تبليغات اسلامى- شعبۀ خراسان، چاپ اول.
- نراقى، مولى احمد بن محمد مهدى. (1417ق.) عوائد الأيام في بيان قواعد الأحكام و مهمات مسائل الحلال و الحرام، قم: انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزۀ علميۀ قم، چاپ اول.
- يعقوب، اميل. (1367) موسوعة النحو و الصرف و الإعراب، بيروت: انتشارات دار العلم للملايين، چاپ اول.
بررسی ضابط مفهومی در تشخیص شرط تحریم حلال و تحلیل حرام در فقه امامیه
سید ابوالقاسم نقیبی1
سجاد رزاقی2
چکیده: فقیهان، شرط ضمن عقدی را لازم‌الوفاء میدانند که صحیح باشد. از جمله اینکه شرط به تحریم حلال و تحلیل حرام نیانجامد. آنان در زمینۀ ضابط تحریم حلال و تحلیل حرام اتفاق‌نظر ندارند. برخی از فقیهان، مانند شیخ انصاری بر این باورند که شرطی که منجر به تحلیل حکم غیرقابل‌تغییر حرمت و تحریم حکم غیرقابل‌تغییر حلیت شود، شرط محلل حرام و محرم حلال به شمار میآید. برخی دیگر از فقها، مانند محقق یزدی و نائینی معتقدند که ابتدا باید احکام را به تکلیفی و وضعی تقسیم نمود و سپس به بیان ضابط مبادرت ورزید. مرحوم نراقی، همانند شیخ انصاری، در احکام تکلیفی فقط التزام به احکام غیرقابل‌تغییر (واجب و حرام) را مخالف کتاب و سنت میداند، اما التزام به انجام یا ترک مباحات را جایز میشمرد و هم‌چنین تغییر احکام وضعی توسط شرط را مخالف شریعت میداند. برخی دیگر از فقها، مانند امام خمینی(ره)، در بیان ضابط، رجوع به عرف و تشخیص عرف را ملاک قرار داده‌اند.
کلیدواژه‌ها: شرط، شرط ضمن عقد، تحریم حلال، تحلیل حرام، شرایط صحت شرط، شرط مخالف کتاب و سنت، ضابط فقهی.
مقدمه
فقیهان در متون فقهی یکی از شرایط صحت شرط را عدم تحلیل حرام و تحریم حلال دانسته‌‌اند. برخی از این شرط با عنوان عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت یاد کردهاند. سؤال این است که معیار و ضابط تحلیل حرام و تحریم حلال چیست و مصادیق برجستۀ تحلیل حرام و تحریم حلال کدامند؟ این مقاله عهده‌دار توصیف و تحلیل نظریه‌های فقیهان در این زمینه است.
1. مفاهیم
1-1. مفهوم ضابط
قواعد فقهی به صورت‌های گوناگونی تعریف شدهاند؛ لذا در تعريف آنها ميان فقيهان اتفاق نظر وجود ندارد و هر يك از آنان به يكى از جنبه‌هاى تمايز قاعدۀ فقهى با ساير قواعد اشاره دارند. (مركز مطالعات و تحقيقات اسلامى- پژوهشكده فقه و حقوق، 1421: 10).
به طور اجمال و کلی میتوان گفت که «قاعده» در مقام بیان تنقیح حکم است، اما «ضابط» آن است که در مقام بیان تنقیح موضوع نیز است. به عبارت دیگر، ضابط آن حکم کلی است که در مقام بیان تعریف و تحدید قیود و شرایطِ موضوع است. فاضل لنکرانی در مقام فرق بین قاعدۀ فقهی و ضابط فقهی میگوید: «بسیاری از اهل سنت معتقدند که قاعدۀ فقهی اعم از ضابط فقهی است. به این معنا که اختصاص به باب واحدی از ابواب فقهی ندارد برخلاف ضابط فقهی.» ایشان در ادامه به سخن ابن نجیم جهت مؤید حرف اهل سنت اشاره مینماید و میگوید:
تحقیق در این مسئله نشان میدهد که این فرق گذاشتن بین قاعده و ضابط فقهی مطلب درستی نباشد چرا که این مطلب، متفرع بر تسلیم لزوم جریان قاعده فقهی در اکثر از یک باب میباشد، درحالی‌که این فرض مسلم نمیباشد. لذا قاعدۀ فقهی لازم نیست که برگرفته از ابواب مختلف فقهی باشد، بلکه حتی اگر از یک باب هم أخذ شده باشد باز بر آن قاعدۀ فقهی صادق است. مثل قاعدۀ امکان که مختص به باب طهارت است و ضابط نیست.
ایشان در زمینۀ تمایز قاعدۀ فقهی از ضابط فقهی مینویسد: «ضابط فقهی در صدد بیان موضوع یا متعلق آن است. به عبارت دیگر، ضابط در مقام بیان ملاک و شرایط موضوع است، اما قاعدۀ فقهی حکم کلی را بیان می کند که ارتباط با احکام دارد نه موضوعات». به‌عنوان نمونه عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت از شرایط صحت شرط به‌شمار میآید. عنوان عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت از مصادیق ضابط فقهی است، ولی گزارۀ «المومنون عند شروطهم» قاعدۀ فقهی به حساب میآید.
وی در زمینۀ وجه دیگر تمایز بین ضابط فقهی و قاعدۀ فقهی مینویسد: «ضابط فقهی لازم نیست مستند به شارع مقدس باشد و از آن أخذ شده باشد، بلکه کثیری از ضوابط در فقه از عرف گرفته شده است» (فاضل موحدی لنکرانی، 1416: 13-10).
2-1. مفهوم شرط
1-2-1. معنای لغوی شرط
واژۀ «شرط» (الشَّرْط) کلمهای عربی است که مصدر باب «شَرَطَ، یَشْرطُ» (به کسر و ضم راء) میباشد و جمع آن «شروط» است.
معنای لغوی، زمانی در این تحقیق مورد استفاده قرار خواهد گرفت که از استعمال آن در عرف بیاطلاع بوده باشیم. لذا مراجعه به کتب لغت از باب رجوع جاهل به عالم و کشف معنای عرفی و هم‌چنین مؤید و شاهد بحث عرفی میباشد.
با این حال «شرط» در لغت، به معنای «معروف» (شناخته شده) آمده است (جوهرى، 1376،ج3: 1136). بعضی کلمۀ «في‌البيع» را هم به «معروف» اضافه نمودهاند؛ لذا با توجه به این توضیح، معنایی را برای شرط ذکر نکردهاند و آن را به همان چیزی ارجاع میدهند که در عرف شناخته شده است، لذا درصدد بیان تعریف کلمۀ شرط نیز نبودهاند.
ابن سیده «شرط» را به الزام و التزام چیزی در ضمن بیع و مانند آن معنا نموده است (ابن سيده، 1421، ج 8: 13). از این مطلب دانسته میشود شیخ انصاری که از فیروزآبادی این معنا را نقل میکند و هم‌چنین ابن منظور در کتاب لسان العرب، اولین کسانی نیستند که به معنای الزام و التزام در «شرط»، تصریح کردهاند. از مطلب فوق دانسته میشود که از قرن پنجم این معنا نزد عرف استعمال داشته است.
2-2-1. معنای عرفی شرط
شیخ انصاری در کتاب مکاسب، دو معنای عرفی برای «شرط» ارائه میدهد. ایشان میگوید «شرط» در عرف به دو معنا اطلاق میگردد:
1. شرط به معنای حدثی [الزام و التزام در ضمن عقد بیع و نحو آن]: شرط با توجه به این معنی، مصدر فعل «شَرَطَ، یَشرِطُ» میباشد. اسم فاعل آن «شارط» به معنای شرط‌کنندۀ فلان أمر و اسم مفعول آن مشروط به معنای أمری که شرط شده است، میباشد. به فلان شخص [که فلان فعل یا صفت یا نتیجه را به نفع خود شرط میکند] مشروط ٌله میگویند و دیگری را که به ضرر او شرط شده است مشروط‌ٌعلیه یا مشترط مینامند.
ایشان، در ادامه، برای تأیید سخن خود که معنای عرفی شرط، الزام و التزام در ضمن عقد میباشد، به کلام صاحب قاموس استناد میکند؛ اما شیخ انصاری در این رساله به نقد این معنای لغوی و عرفی میپردازد و شروط ابتدایی را هم جزء شروط میآورد.
2. شرط به معنای اسم جامدی: «ما يَلزَم مِن عدمِه العدم من دون ملاحظۀ أنّه يَلزم من وجوده الوجود أو لا». شرط آن است که از نبودش، نبود مشروط لازم میآید، قطع نظر از اینکه از وجودش وجود مشروط لازم بیاید یا نیاید. براین اساس، در این معنا شرط با مشروط از نظر تلازم وجودی اطلاق دارد (محمدی، 1394، ج 6: 261). شرط در این معنا، نیز اسم جامد است و مصدر و اشتقاقات ندارد، پس فعل و عمل کسی هم نیست» (انصارى دزفولى، 1415، ج6: 11و 13).
با توجه به این کلام، شیخ انصاری لفظ شرط را مشترک لفظی دانسته و معتقد است شرط برای هریک از دو معنای عرفی وضع شده است، لذا در صورت قرینۀ معینه بر معنای اول حمل میشود و اگر در مواردی قرینه بر تعیین معنای دوم بود بر این معنا حمل میشود و اگر قرینهای نبود، کلام مجمل واقع میگردد (انصارى دزفولى، 1415، ج6: 11و 13)، مانند تمام مشترکهای لفظی که عندالاطلاق اجمال پیدا میکنند.
3-2-1. معنای اصطلاحی شرط
کلمۀ «شرط» به صورت اصطلاحی نیز استعمال شده است. شیخ انصاری در مکاسب میفرماید: «اطلاقات عرفی، بر این دو اصطلاح علمی حمل نمیشود» (انصارى دزفولى، 1415، ج6: 13).
الف. معنای اصطلاحی شرط نزد اُدبا و نُحات
«شرط» در اصطلاح ادبی، عبارت از جملۀ اول است که بعد از «إن، متی، لو و سایر ادوات شرط» قرار میگیرد. در اصطلاح به آن جملۀ شرطیه و به جملۀ بعد از آن، جزای شرط یا جواب شرط میگویند (ابن هشام، بی‌تا، ج1: 96).
به نظر شیخ انصاری در مکاسب، این معنای اصطلاحی به معنای دوم عرفی بازمی‌گردد (انصارى دزفولى، 1415، ج6: 13). لذا با رجوع به اهل لغت و یا موسوعههای ادبی که «شرط» را نزد نُحات معنا نمودهاند به وضوح میتوان این مطلب را دریافت. مثلاً، امیل یعقوب در موسوعۀ النحو و الصرف و الإعراب «شرط» را اینگونه تعریف نموده است: «شرط عبارت است از ملازمه و مقارنۀ امری به امر دیگر به واسطۀ ادات شرط به نحوی که جزاء (امر دوم) محقق نمیشود مگر به واسطۀ اینکه شرط محقق شود» (يعقوب، 1367: 408).
ب. معنای اصطلاحی شرط نزد حُکما (علمای اصول و فلسفه)
«شرط» در اصطلاح اهل حکمت عبارت است از: «ما یلزم من عدمه العدم و لا یلزم من وجوده الوجود». علت اینکه اهل معقول، عبارت «و لا یلزم من وجوده الوجود» را اضافه کردهاند این است که بین شرط و سبب، فرق و مقابله بگذارند.
معنای مورد نظر اصولیین و اهل معقول با معنی دوم عرفی شرط سازش دارد، ولی معنای دوم عرفی از نظر شیخ انصاری غیر از معنای اصطلاحی شرط نزد اصولیین و اهل معقول است و نسبت بین آن دو عام و خاص مطلق است (فروغی، 1369: 74). به عبارت دیگر، این معنای اصطلاحی أخص از معنای دوم عرفی است.
3-1. مفهوم تحریم حلال و تحلیل حرام
1-3-1. حلال و حرام در لغت
حلال و حرام در اکثر کتابهای لغت نقیض یکدیگر معنا شدهاند. در کتابهای لغت گفته شده است که حلال ضد و نقیض حرام، و حرام ضد و نقیض حلال میباشد (فراهيدى، 1409، ج3: 223).
2-3-1. حلال و حرام در اصطلاح فقهی و قرآنی
در قاموس فقهی حلال به معنای مباح به کار رفته است (ابوجيب، 1408: 99)، در حالی‌که استعمال این دو واژه با یکدیگر متفاوت است، چرا که حلال، همان مباحی است که شرع به جایز بودنش حکم داده است، در صورتی‌که مباح اینگونه نیست (عسكرى، 1400: 219).
در مفردات راغب گفته شده است: حرام به معنای ممنوع میباشد (راغب اصفهانى، 1412: 229). در قاموس قرآن با توجه به این معنا گفته شده پس حلال آن است كه از ممنوعيّت باز شده است (قرشى، 1371، ج2: 166).
در کتاب التحقیق بین سه واژۀ حرام و منع و رد فرق گذاشته شده است. در مورد واژۀ حرام گفته است: حرام عبارت از منعی است که از اول ایجاد شود (مصطفوى، 1430، ج2: 238).
حال که معنای حرام و حلال در لغت دانسته شد، ضروری است که دانسته شود حرام و مباح جزء احکام تکلیفی هستند. در کتاب کشاف الفنون آمده است: حرمت آن حکمی است که طلب ترک فعل میکند (تهانوى، 1996، ج1: 660).
3-3-1. مفهوم تحریم حلال و تحلیل حرام در فقه امامیه
در این قسمت، معنا و مفهوم تحریم حلال و تحلیل حرام در فقه امامیه را از قول شیخ انصاری در کتاب مکاسب بررسی خواهیم کرد.
الف. قول مرحوم نراقی: شرط حرمت شرعی حلال و بالعکس
مرحوم شیخ به نقل از کتاب عوائد الایام نراقی برای شرط تحریم حلال و تحلیل حرام دو معنا ذکر میکند. یک معنا این است که وجوب وفا، سبب تحریم است که خود نراقی به این معنا ایراد وارد میکند و مرحوم شیخ انصاری این ایرادات را نقل میکند.
معنای دیگر این است که خود شرط سبب تحریم حلال یا بالعکس شود که مرحوم نراقی میفرماید از ظاهر روایت هم همین برداشت میشود.
ب. قول شیخ انصاری: حلال و حرام به طور مطلق
شیخ انصاری بر این باور است که مراد از حلال و حرام در روایت اسحاق بن عمار (روایت امیرالمؤمنین علی(ع): عَنْهُ [عَنِ الصَّفَّارِ] عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُوسَى الْخَشَّابِ عَنْ غِيَاثِ بْنِ كَلُّوبٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ (ع) أَنَّ عَلِيَّ بْنَ أَبِي طَالِبٍ (ع) كَانَ يَقُولُ مَنْ شَرَطَ لِامْرَأَتِهِ شَرْطاً فَلْيَفِ لَهَا بِهِ فَإِنَّ الْمُسْلِمِينَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلالاً أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً) بنابر ظاهر دلیل، آن مواردی است که حتی در صورت اشتراط نیز حکم آنها تغییر نمیکند و بر حلال و حرام بودن خود باقی هستند. به عبارت دیگر، حلال و حرام به طور مطلق مدّ نظر میباشد (انصاری دزفولی، 1415، ج6: 34).
ج. قول میرزای قمی: استمرار شرط
میرزای قمی میگوید مقصود از تحلیل حرام و تحریم حلال، تأسیس قاعده و قانون کلی در برابر قانون شریعت است. به عبارت دیگر، شرط نمودن شرطی است که خود از عناوین محرم نیست، اما تعهد و استمرار آن حرام است. مانند اینکه مکروه یا مستحبی را برای همیشه انجام دهد و بر خود واجب کند، یا اینکه مباحی را برای همیشه بر خود حرام کند.
2. ضابط مفهومی در تشخیص تحریم حلال و تحلیل حرام
میدانیم که اشتراط امر غیرمشروع که منجر به تحلیل حرام یا تحریم حلال و مخالفت شرط با کتاب و سنت شود شرعاً منع گردیده است. حال سخن در این است که مقصود از حکمِ عدم مخالف با کتاب و سنت، کدام حکم است. به عبارت دیگر، ملاک و معیارِ شرط مخالف کتاب و سنت و تحریم حلال و تحلیل حرام کدام است؟
در بطلان شرط مخالف کتاب و سنت (غیر مشروع) با توجه به ادلۀ صریح وارده، تردیدی میان فقهای امامیه دیده نمیشود، اما در ارائۀ ضابط به منظور تشخیص شرط غیرمشروع، با توجه به اینکه قاعدۀ معینی در این خصوص با صراحت از ناحیۀ شارع مقدس وضع نشده است، کلام فقهای امامیه متشتت است (عابدیان، 1379: 94).
قبل از بیان ضابط‌های مختلف توسط فقها به بیان دو مقدمه جهت روشن شدن بحث خواهیم پرداخت.
1-2. مقدمه
1-1-2. احکام اولی و ثانوی و ملزمات شرعی
در مورد حکم اولی و ثانوی تعاریف متفاوتی بیان شده است. بین فقها مشهور است که حکم اولی، حکمی است که بر افعال و ذوات به لحاظ عناوین اولی آنها بار میشود. احکامی مانند وجوب نماز صبح و حرمت نوشیدن شراب. حکم ثانوی، حکمی است که بر موضوعی به وصف اضطرار، اکراه و دیگر عناوین عارضی بار میشود. احکامی مانند جواز افطار در ماه رمضان در مورد کسی که روزه برایش ضرر دارد یا موجب حرج است و سبب نام‌گذاری چنین حکمی به حکم ثانوی آن است که در طول حکم واقعی اولی قرار دارد (مشكينى اردبيلى، 1374: 124).
عناوین ثانویه مشهور در فقه اسلامی 14 مورد است که برخی از این عناوین ارتباط وثیقی با برخی دیگر دارد، به گونهای که شاید بتوان در برخی موارد دو مورد از آنها را یکی دانست. این عناوین عبارتند از: حفظ نظام، مصلحت نظام، اضطرار، ضرر، عسر و حرج، اکراه، مقدمیت، تقیه، نذر و عهد و قسم، اطاعت از والدین، اشتراط چیزی در ضمن عقد لازم، اهم و مهم (کلانتری، 1378: 184-183).
در کتابهای اصولی حکم اولی و ثانوی ذیل حکم واقعی مطرح میشود. حکم واقعی که در مقابل حکم ظاهری قرار میگیرد حکمی است که در موضوع آن شک اخذ نشده باشد (صدر، 1423: 45) مانند وجوب نماز و روزه. در مقابل، حکم ظاهری حکمی است که در مقام شک و تحیر و استتار حکم واقعی بر طبق امارات یا اصول عملیه صادر میشود، مانند اینکه به خاطر جریان استصحاب، حکم به طهارت لباسی که پیش از وقوع شک، یقین به طهارت آن داشته‌ایم، بنماییم.
ملزمات شرعی ــ احکام ثانوی ــ خود دو گونهاند:
الف. اضطرار و تقيّه و حرج و ضرر و امثال ذلك: ابتدا عناوين ثانوي است كه خود شارع مقدس بيان كرده است. خود شارع مقدس تقيّه، حرج و ضرر را «عند التزاحم» باعث تغيّر عنوان قرار داده است. این دسته از احکام هم در مسائل فردی کاربرد دارند و هم در زمینه‌های اجتماعی مورد توجه قرار میگیرند (کلانتری، 1378: 93).
ب. عهد و نذر و يمين و شرط: ما می‌خواهيم با كار خودمان نظير عهد و نذر و يمين و شرط، اين حكم را عوض كنيم. با توجه به کلام شیخ انصاری در مکاسب خود این طائفه به دو گروه حق الناس و حق اللهی تقسیم میشوند. نذر و امثال نذر جزو حقوق الله محسوب شده، اما شرط و مانند آن جزو حقوق الناس لحاظ میگردد (انصارى دزفولى، 1415، ج6: 32). این دسته از ملزمات شرعی فقط جنبه فردی دارد (کلانتری، 1378: 93).
بعد از بیان احکام ثانوی، مطلبی که قابل بررسی این است که آيا مي‌شود به وسيلۀ شرط چيزي را كه لازم نبود لازم كرد يا چيزي را كه مباح بود حرام كرد يا نه؛ آيا نذر و عهد و يمين مي‌توانند اين احكام را تغيير بدهند يا نه؟
به نظر عدهای از فقها حق این است که در اینگونه از ملزمات شرعی، هرگز مباح واجب نمي‌شود، مستحب واجب نمي‌شود، مباح حرام نمي‌شود و مانند آن، چون هر حكمي روي عنوان خاص خودش مي‌رود. اين‌طور نيست كه ملاك‌ها، تداخل‌ها و عناوين را هم به هم بريزد (کلانتری، 1378: 59- 53).
مثال: اگر كسي نذر كرده نماز شب بخواند، نماز شب واجب نمي‌شود. اگر خواست نماز شب را با قصد وجه بخواند بايد قصد استحباب كند، چرا؟ چون «ههنا امران و عنوانان»: يكي نماز شب است و يكي وفاي به عهد. در اینجا چهار امر مطرح است: يك نماز شب داريم و يك حكم استحبابي، يك وفاي به نذر داريم و يك حكم وجوبي. وجوب رفته روي وفاي به نذر، نه روي «صلاة الليل» و «صلاة الليل» همچنان مستحب است (موسوی خمینی، 1421، ج5: 264 و111-110).
البته ناگفته نماند این نظر، ناظر و متعلق به احکام ثانویهای مانند شرط است (چرا که بین احکام اولیه و ثانویه تزاحمی به وجود نمیآید)، نه ملزمات شرعی که میان احکام اولی و احکام ثانوی تزاحم باشد، مانند اضطرار و اکراه و مقدمیت.
مطلبی که در این قسمت در پی آنیم این است که كدام حكم به وسيلۀ شرط تغييرپذير است. آيا شرط نظير عهد و نذر و يمين، آن صلاحيت را دارند كه بعضي از احكام را تغيير دهند يا نه؟ معناي تغيير هم روشن است و منظور از آن عوض شدن حکم نیست. در این صورت، معيار ثبات و تغيّر چيست؟ لذا بایسته است مقدمتاً معنای حکم ارائه گردد.
2-1-2. حق و حکم و اقسام آن
الف. نگاهی به روایات معصومین و عبارات فقهای امامیه نشان میدهد که حق در اصطلاح فقهی، دارای دو معناست:
1. حق در معنای عام که هم شامل ملک و حکم و هم حق به معنای خاص میشود.
2. حق در معنای خاص که در مقابل ملک و حکم است.
قابل ذکر است که کسانی که حق را در مقابل ملک و حکم میدانند مقصودشان از حکم، حکم تکلیفی است که از آن با تعبیر حکم شرعی و حکم شارع نیز یاد میکنند، اما در صورتی که ما حکم را به معنای عام آن عبارت از تکلیفی و وضعی بدانیم، روشن است که حق به مانند ملکیت از اقسام حکم وضعی بوده و به این اعتبار حکم اعم از حق به معنای خاص ــ معنای دوم ــ میشود.
در باب معنای حق در فقه، جعفری لنگرودی سخن قابل توجهی میگوید. از نظر ایشان حق در فقه به دو معنا به کار میرود:
1. اموری که در قانون پیش بینی شده، اگر افراد مجاز باشند که به قصد خود برخی از آنها را تغییر دهند این امور قابل تغییر را حق گویند و حق به این معنا در مقابل حکم به کار میرود.
2. نوعی از مال است (جعفری لنگرودی ، 1378: 216).
بحث ما در قسم اول از این دو قسم است.
ب. اصطلاح حکم در فقه در معانی مختلفی به کار رفته است. شایع ترین معنای آن این است که حکم شرعی به معنای اعم شامل حکم تکلیفی و حکم وضعی در همه ابواب فقه میشود. شهید صدر در تعریف حکم شرعی مینویسد: حکم شرعی همان حکم تشریعی است که از طرف خداوند برای تنظیم حیات انسان صادر می گردد و خطابات شرعی در کتاب و سنت مبرزِ حکم و کاشف از آن بوده و خود حکم شرعی نیست. (صدر، 1408، ج1: 61).
تعریفی که محقق داماد در کتاب نظریه عمومی شروط ارائه داده است این است:
1. احکام تکلیفی: دستورات و فرمانهای صادر شده از سوی پروردگار را در خصوص افعال و کردار بندگان اعم از امر و نهی و اجازه و رخصت، احکام تکلیفی مینامندکه خود بر پنج نوع است: وجوب و حرمت و استحباب و کراهت و اباحه.
محقق داماد معتقد است که میتوان احکام تکلیفی را به دو دستۀ اصلی تحت عنوان احکام الزامی و احکام ترخیصی (تخییری) تقسیم کرد (محقق داماد، 1393: 46-45).
2. احکام وضعی: آن دسته از احکام شرعی هستند که هرچند ممکن است با احکام مکلفین مرتبط باشند، ولی ارتباط مزبور به طور مستقیم نیست؛ یعنی از سوی شارع مستقیماً نسبت به افعال مکلفین انشاء نمیگردند و مقتضای آنها الزام، منع و یا رخصت نیست (محقق داماد، 1393: 46-45). از قبیل مالکیت، زوجیت، اهلیت، سببیت، مانعیت، شرطیت، صحت و بطلان.
فقهای عظام برای تشخیص و شناخت شرط خلاف حکم شرع ضابط‌های گوناگونی ارائه نمودهاند که در این قسمت بیان خواهد شد. همان‌طور که محشین و مدرسین مکاسب اذعان دارند این بحث از بحث‌های مشکل فقهی میباشد (غروى نائينى، 1373، ج2: 104). لذا ضابطی که در این تحقیق بیش‌تر مورد توجه ما قرار دارد نظریه و ضابط مفهومی است که شیخ انصاری و ما بعد ایشان، در این مورد بیان داشتهاند چرا که محشین مکاسب ضابط مرحوم شیخ را توضیح یا تکمیل نمودهاند. در این مقاله سعی شده تا نظریات مهم حتیالمقدور ارائه شود.
2-2. ضابط مرحوم میرزای قمی
میرزای قمی بیان میدارد برخی از امور (مانند شرب خمر و زنا) قطع نظر از شرط و التزام، حرام شرعی است. اشتراط چنین اموری به هر نحوی غیرجایز و خلاف کتاب و سنت است، اما بعضی از امور هستند که التزام و استمرار بدان حرام است. مانند اینکه فعل مکروهات یا ترک مباحات، به صورت دائمی، شرط شود. در این صورت مناط و ملاک در مخالفت شرط با کتاب و سنت، اشتراط ترک مباح بر وجه قاعدۀ کلی است نه اینکه ترک فرد خاصی از آن مباح شرط شود. به عبارت دیگر، متعلق شرط بایستی تأسیس قاعده کلی و ابداع حکم کلی جدیدی باشد تا مخالفت با کتاب و سنت تحقق یابد، زیرا متعلق حکم شرعی کلی است و احکام شرعی به کلیات تعلق گرفته و تعلق حکم به جزئیات به اعتبار تحقق کلی در ضمن جزئیات است.
بنابراین برای تحقق مخالفت شرط با کتاب و سنت که متضمن احکام کلی شرعی است، اشتراط کلی لازم است. برای مثال چنانچه در ضمن عقد نکاح شرط شود که اختیار طلاق به زوجه تفویض گردد، این شرط خلاف حکم کلی مستنبط از آیۀ شریفۀ «الرجال قوامون علی النساء» (نساء: 34) است، یا اگر در ضمن همان عقد شرط شود که ازدواج مجدد بر زوج حرام باشد، شرط متضمن قاعدۀ کلی است که با احکام شرعی مخالفت دارد، اما اگر شرط بدین صورت باشد که زوج فلان زن خاص را به همسری اختیار نکند، در این صورت امر جزئی شرط شده که مخالفت ظاهری آن با کتاب و سنت نیز باعث بطلان آن نیست (ميرزاى قمى، 1427، ج2: 919).
3-2. ضابط مرحوم ملا احمد نراقی
ملا احمد نراقی قائل است مراد از شرط مخالف کتاب و سنت این است که حکمی برخلاف حکم حاصله از کتاب و سنت شرط شود، خواه این حکم از احکام تکلیفی باشد یا وضعی. به عبارت دیگر، مشروط باید امری باشد که مخالفت با حکم حاصله از کتاب یا سنت داشته باشد (نراقى، 1417: 144).
مرحوم شیخ انصاری از استاد خود مرحوم نراقی نقل میکند که ایشان در ابتدای امر التزام به فعل مباح و ترک آن را و هم‌چنین التزام به فعل حرام و هم‌چنین التزام به ترک واجب را خارج از موارد شرط مخالف کتاب و سنت میدانند. لذا ایشان بین این ادلۀ مثبت حکم اولی موضوع و ادلۀ وجوب وفای به شرط تعارض قائل است و میگوید باید به مرجحات رجوع نمود و در مواردی که مرجح وجود ندارد به اصول و قواعد مراجعه میشود.
شیخ انصاری این ضابط را نادرست میداند و میگوید بین ادلۀ حکم اولی و حکم ثانوی در قسم اول قائل به حکومت است نه تعارض. غیر از این اشکال، شیخ انصاری اشکالات دیگری را نیز مطرح کرده است. شیخ انصاری، در انتها، متذکر ضابط خود گشته و به محقق نراقی متذکر میشود که مثالهای ایشان از قسم دوم که احکام لایتغیر نیز بود، میباشد. البته در نهایت محقق نراقی متوجه اشکالاتی که بر او وارد است، شده و تا حدودی نظر خود را تغییر داده و گفته است مخالفت هم صفت التزام است و هم صفت مشروط (انصارى دزفولى، 1415، ج6: 32).
4-2. ضابط مرحوم شیخ در مکاسب: تغییرپذیری و عدم تغییرپذیری حکم
شیخ انصاری در مکاسب بیان کردهاند، شرط مخالف با حکم کتاب‌الله و سنت معصومین نافذ نیست. توضیح اینکه مخالفت صفت شرط باشد و یا مشروط. در این قسمت وی میگوید این حکم کدام حکم است. ایشان برای اینکه ضابطی را به دست دهند، حکم را به دو قسم الزامی و غیرالزامی تقسیم میکند:
1. احکام الزامی: برخی احکام شرع به گونهای است که به قول مطلق برای موضوع خود ثابتند؛ یعنی هر عنوان جدیدی از عناوین ثانویه نیز که بر موضوع عارض شود و موضوع را معنون به آن کند، باز حکم شرع برای موضوع ثابت است و هرگز تغییر نمیکند، مانند واجبات و محرمات. البته فقط در صورتی‌که ضرری یا حرجی باشد و مشقت شدید داشته باشد، حکم وجوب برداشته میشود که این نیز دلیل خاصِ خود را دارد، ولی با نذر و قسم و شرط و ... تغییر نمیکند.
2. احکام غیرالزامی (احکام ترخیصی): برخی احکام به گونهای است که برای موضوع خود نظر به ذات موضوع ولو خلی و نفسه و به قید تجرد و خلوّ موضوع از عنوان دیگر ثابتند و با طروّ و عروض عنوان ثانوی، آن حکم تغییر میکند ــ تغییر به همان معنایی که در مقدمه ذکر گشت ــ و حکم دیگری میآید، مانند استحباب و مکروهات و مباحات (انصارى دزفولى، 1415، ج6: 26).
شیخ انصاری در ادامۀ این قسم میگوید: لازمۀ این امر، عدم تنافی بین حکم ثابت برای موضوع به عنوان اولی آن و حکم ثابت به عنوان ثانوی است. چرا که اینجا تعارضی پیش نمیآید. تعبیری که برخی از شارحین مکاسب آوردهاند این است که این دو حکم در طول هم برای دو موضوع ثابت است نه به نحو عرضیت و تنافی (محمدی، 1391، ج 9: 237-236).
تعابیری که مرحوم شیخ برای این دوگونه از احکام به کار میبرد جالب و قابل توجه است. مثالی که ایشان برای قسم اول [طبق این تقسیم] میزند عبارت است از «هذا نظیر أغلب المحرّمات و الواجبات» است، اما در جای دیگر از مکاسب می گوید: «کالتحریم و کثیر من موارد الوجوب» که در تعبیر اول «اغلب» و در تعبیر دوم «ال استغراق» را به کار برده است که جمیع و همۀ محرمات را دربرمیگیرد. تعابیری که برای مثال قسم دوم به کار برده است از این قرار است: «أغلب المباحات و المستحبات بل جمیعها» و در تعبیر دیگر میگوید: «کأکثر ما رخّص فی فعله و ترکه».
شیخ انصاری فقط شرط برخلاف گونۀ اول از احکام [طبق این تقسیم] را مخالف شرع دانسته است. به عبارت دیگر، مراد از شرط غیر مشروع، تعهدی است که با حکمی از احکام شرع مقدس مخالف است، با حکمی که قابلیت تغییر به واسطۀ شرط را به سبب تغییر موضوعش به جهت اشتراط ندارد. تعبیری که ایشان در مکاسب به کار برده‌اند اینگونه است: «گاهی حکم برای ذات موضوع با در نظر گرفتن سایر عناوین خارجی و عارضی دیگر بر موضوع، ثابت میگردد که لازمۀ این امر تنافی بین حکم ثابت برای موضوع به عنوان اولی آن و حکم ثابت به عنوان عارضی است». ایشان در ادامه مینویسد: در اینگونه از احکام، تعارض بین دو دلیل حاصل میشود، لذا یا به مرجحات داخلی، مانند تقدیم خبر متواتر بر غیرمتواتر، یا به راجح خارجی، مانند اجماع و ضرورت فقه، عمل میشود (انصارى دزفولى، 1415، ج6: 27).
شیخ انصاری که احکام شرعی را به دو دسته فوق تقسیم نموده، تمییز مصادیق را با توجه به ادلۀ احکام شرعی به نظر فقیه و مجتهد واگذار کرده است (انصارى دزفولى، 1415، ج6: 31).
ایشان بعد از بیان ضابط مفهومی و تقسیم احکام میگوید با توجه به این مطالب معنای تحریم حلال و تحلیل حرام در روایت اسحاق بن عمار روشن میگردد. قسم اول از تقسیم خود را ناظر به «حرم حلالاً» و قسم دوم را ناظر به «حلل حراماً» در روایت میداند. ولی ایشان در نهایت درخصوص موضوعیت شرط محرم حلال که در برخی روایات از لزوم وفای به شرط استثناء شده به تردید افتاده است، چرا که اگر تمامیِ حلالها، قابلیت تغییر به واسطۀ شرط را داشته باشند، در این صورت شرط باطلی تحت عنوان شرطِ محرمِ حلال نخواهیم داشت. بنابراین با قبول ضابط شیخ انصاری، روایت اسحاق بن عمار نسبت به بند اول آن (تحریم حلال) بیمصداق میگردد. شیخ انصاری در مکاسب برای مصداق پیدا نمودن مستثنای اول روایت اسحاق بن عمار چند راه حل را از خود و یک توجیه را از برخی از فقها ذکر نموده، اما در نهایت به همۀ آنها اشکال وارد کرده و خود راه حلی ارائه نداده است (انصارى دزفولى، ج6: 37-35).
مؤید نظر شیخ انصاری، سخن عدهای از فقها نیز میباشد.
توضیح مطلب این است که از نظر شهید صدر قانون‌گذاری در نظام اسلامی در دو محدوده انجام میگیرد: یکی محدودهای که احکام آن توسط شارع مشخص گردیده و غیرقابل‌تغییر است. دیگری قلمروی که آزادی نظر قانونی و یا همان منطقۀ الفراغ نامیده شده و دولت اسلامی می‌تواند در آن به قانون‌گذاری براساس مقتضیات زمان و مصالح امت بپردازد. با توجه به آنچه گفته شد مشخص است که قانون از نظر شهید صدر به دو دسته تقسیم میشود: اولاً، قوانین ثابت و لایتغیر؛ ثانیاً، قوانین متحرک و تغییرپذیر. قوانین دستۀ اول پاسخگوی نیازهای ثابت جوامع بشری و قوانین دستۀ دوم جواب دهندۀ نیازهای متغیر انسانها هستند (جاوید، 1389: 236).
به این ضابط، اشکالات و نقدهایی وارد شده است که عبارتند از:
1-4-2. نقد شیخ انصاری به ضابط خود
از تفسیر عیاشی از محمد بن مسلم از امام باقر(ع) نقل است که فرمود: امام علی(ع) دربارۀ زنی که مردی او را به نکاح درآورد و با زن و خانواده اش شرط کرد اگر او همسر دومی اختیار کرد یا زن را ترک کرد یا کنیزی گرفت آن زن طلاق است، فرمود: شرط خدا قبل شرط شماست، اگر می‌خواهی به شرطت وفا کن و اگر می‌خواهی زن را نگه‌‌دار و با زن دیگری نکاح کن، کنیز بگیر و او را رها کن، اگر زن نشوز کرد، خدای متعال فرمود: پس آنچه از زنان دو تا و سه تا و چهار تا برای شما خوش است ازدواج کنید، مگر آن زنانی که متصرف و مالک شدید و هر زنی غیر آنچه یاد شد برای شما حلال است و زنانی که از مخالفت و نافرمانی ایشان بیمناکید (حر عاملى، 1409، ج21: 277).
مرحوم شیخ انصاری میفرماید:
اما در روایت محمد بن مسلم ظاهر برخی موارد مثال زده شده اگرچه از قبیل قسم اول [مرحوم شیخ برخلاف تقسیم‌بندی که در این تحقیق و مقاله آمده است ذکر کردهاند ایشان ابتدا احکام اقتضایی را گفته و سپس به بیان احکام مطلق و الزامی پرداختهاند] است مثل ترک ازدواج دوم و کنیز گرفتن که فی‌نفسه اعمال مباحی هستند، اما با عارض شدن عناوین دیگر مانند قسم خوردن، امر مولی و پدر حکم وجوب پیدا میکنند، اما در عین حال در روایت محمد بن مسلم این موارد برخلاف کتاب دانسته شده است و با ضابط ارائه شده سازگار نیست (انصارى دزفولى، 1415، ج6: 27).
شیخ انصاری برای این اشکال، خود دو راه حل و توجیه ذکر مینمایند، اما در نهایت خود این دو توجیه را نمیپذیرد و اشکال را در تمییز مصادیق که نزاع در صغریات است میداند نه در کبریات (انصاری دزفولی، 1415، ج6: 29). سپس ایشان به بیان مصادیق میپردازند. اولین توجیهی که شیخ انصاری ذکر میکند این است که روایت محمد بن مسلم را کاشف از این گرفت که افعال مباح، قابلیت لزوم به واسطۀ شرط را پیدا نمیکنند و در واقع از قسم دوم هستند و به این ترتیب ذیل ضابط و قاعدۀ کلی قرار میگیرند (انصاری دزفولی، 1415: ج6: 27). علی محمدی در شرح خود بر مکاسب مینویسد: برهمین اساس قبلاً مرحوم شیخ فرمودند اغلب مباحات از قسم اول است، یعنی قلیلی هم ممکن است از قسم ثانی باشند (محمدی، 1391، ج 9: 238). شیخ در انتهای این توجیه میگوید: این توجیه بعید است چرا که با استشهاد امام در روایت نمیسازد (انصاری دزفولی، 1415، ج6: 28، پاورقی 1)، چرا که امام نفرموده‌اند مشروط به خاطر اینکه مشروط مخالف کتاب و سنت است باطل است، بلکه به خاطر این است که چیزی که مباح بوده حرمتش شرط شده، لذا به این جهت باطل است.
راه حل دوم این است که روایت بر این حمل شود که تعلق وقوع طلاق بر اینها آن‌طور که شارط شرط کرده موجب طلاق نمیگردد، یعنی روایت بر اینکه این افعال از آن افعالی نیستند که طلاق بر آنها مترتب گردد، حمل شود. شیخ در ادامه، شاهدی را برای این توجیه ذکر میکند که روایت منصور بن یونس است. آنچه از فحوای کلام شیخ و گفتن «فتأمل» در انتهای این حمل و توجیه فهمیده میشود این است که شیخ راه حل دوم را نیز نمیپذیرد (جعفری جزائری مروج، 1435، ج13: 180).
پس آنچه از این اشکال متوجه میشود این است که ضابط فقط با راه حل اول درست میشود، چرا که اگر بگوییم ترک تسری و ترک تزویج از قسم اول باشد امام فرموده‌اند با شرط واجب‌الوفاء نمیشود. بنابراین ضابط خدشه‌دار میشود، اما اگر بگوییم از قسم دوم است ضابط محفوظ میماند، اما حمل روایت بر این ظاهر بعید است.
2-4-2. اشکال آخوند خراسانی به سخن شیخ انصاری
آخوند خراسانی به خود ضابط اشکال نکرده است، بلکه به عبارتی که شیخ انصاری ذکر کرده، ایراد وارد مینماید. ایشان میفرماید: اين طرز تعبيری که شیخ انصاری استفاده کردهاند که میگویند: «مجرّداً عن ملاحظة طرو عناوین» صحیح نيست. ایشان میگوید صحیح است که تعبیر به این صورت بیان شود: «مع ملاحظة كونه مجرداً عن طرو عنوان أخر عليه».
مرحوم آخوند مي‌گويد بحث در اين است كه با ملاحظه اينكه چيزي نيايد، نه اينكه «مجرداً عن ملاحظه» سخن بگوييم. بحث ما در ملاحظه تجرد «عن عناوين» است، نه تجرد از ملاحظه. ایشان میگوید: آنچه درصدد آن بحث میکنیم مقام ثبوت است، نه مقام اثبات تا حرف شیخ انصاری باشد (خراسانى، 1406: 239). مرحوم اصفهانی هم به این مطلب توجه داشته و در بحث از مقام ثبوت ملاحظه «عن تجرده» را آورده است (كمپانى، 1419: 22-21).
3-4-2. اشکال سید یزدی به کلام شیخ انصاری
سید یزدی مینویسد: انصاف این است که فرقی بین ادله و حکم احکام الزامی (واجبات و محرمات) و غیر الزامی (مانند مباحات) وجود ندارد. ادلۀ محرمات و واجبات، مانند ادلۀ مباحات طبق فرمایش ایشان، فی‌حدنفسه میباشد با قطع نظر از احکام ثانوی و طاری و عروض عنوان دیگر که از باب تزاحم نیز میباشد. اما آنچه سبب میشود این دو با یکدیگر متفاوت باشند این است که در تزاحم حکم ثانوی (مانند شرط و امثال آن غیر از حرج و ضرر) و اولی (مانند واجبات و محرمات) از آنجایی که قوت ادلۀ اولی بیش‌تر است نمیتوانند بر آن غلبه پیدا کنند، مگر اینکه در غایت قوت مانند ضرر و حرج باشند (طباطبايى يزدى، 1421، ج2: 110). هم‌چنین، ایشان توضیحاتی را ذکر میکنند و در ادامه میفرمایند تمام فرمایشات مرحوم شیخ انصاری در بحث احکام تکلیفی نیز بود، ولی در مورد حکم وضعی که خود حکم جداگانهای دارد خود به توضیح میپردازد.
ایشان میگوید: در احکام وضعی به مجرد اطلاق یا عموم حکم، شرط مخالف آن از شروط مخالف کتاب و سنت شمرده میشود، مگر از احکامی باشد که قابلیت تغییر به واسطۀ شرط را داشته باشد و یا در مقام بیان، مطلق بودن آن احراز نشده باشد (طباطبايى يزدى، 1421، ج2: 110).
4-4-2. اشکال مرحوم نائینی به کلام شیخ انصاری
مرحوم نائینی از شیخ انصاری در بیان ضابط دو تقریر را بیان مینماید که خود قائل به آن نیست و به آن اشکال مینماید و آن این است که گاهي از راه عليّت و اقتضا و امثال ذلك وارد مي‌شوند كه اگر چيزي علت تامه يك حكمي بود با طرو هيچ عنواني عوض نمي‌شود و اگر چيزي علت تامه حكم نبود، بلكه مقتضي حكم بود با طرو بعضي از عناوين حكمش عوض مي‌شود.
به بیان دیگر از نظر مرحوم نائینی، اين ضابط در مقام ثبوت ممكن است نافع باشد ولي راه تشخيص آن آسان نيست، به این معنا که از كجا فهمیده شود كه فلان شيء علت تامه حكم است و عوض‌شدني نيست و فلان شيء مقتضي آن حكم است و عوض‌شدني است. لذا در نهایت ایشان میگوید ضابط ارائه شده از قبیل احاله به مجهول نیز میباشد (غروی نائینی، 1373، ج 2: 104).
5-4-2. اشکال امام خمینی به ضابط شیخ انصاری
امام خمینی در کتاب البیع بعد از بیان ضابط خود و تشریح ضابط شیخ انصاری به کلام ایشان سه اشکال وارد مینمایند:
1. این اشکال همان مطلبی است که در مقدمه این مبحث به آن اشاره گشت. ایشان میگویند: عروض عنوان ثانوی از قبیل نذر و شرط و اطاعت والدین، اطاعت مولا و... به جز عناوین ضرر و حرج و اضطرار و اکراه و... که در حدیث رفع، رافع قلمداد شدهاند و فعلاً مورد بحث نیستند، بر موضوعات احکام اولیه مثل نماز و روزه و نماز شب و خوردن و آشامیدن و طهارت و ... در هیچ‌یک از موارد احکام اولیه را تغییر نمیدهند و حکم جدیدی برای موضوع درست نمیکنند و در این جهت فرقی میان احکام الزامی و غیر الزامی نیست.
سرّ مطلب این است که عنوان وجوب یا استحباب بر موضوع نماز و روزه و نماز شب و وضو و... بار شده و این عناوین در هر حال، آن احکام را دارند؛ یعنی نماز شب به عنوان نماز شب همیشه مستحب است، طهارت به عنوان خود، همیشه مستحب است و تغییر نمیکند و اگر فعل آن را نذر کند، یا ضمن عقدی شرط کند، عنوان جدیدی به نام وفای به نذر یا شرط مطرح میشود که خودش موضوع وجوب است. آن گاه اگر احکام از عناوین به معنونات سرایت میکرد و خود عمل خارجی طهارت، یا نماز شب محکوم به وجوب میشد، از باب اینکه وفای به شرط واجب است، جا داشت گفته شود: با آمدن شرط، نماز شب واجب میشود، ولی چنین نیست. خارج، ظرف امتثال و سقوط حکم و تکلیف است، نه ظرف ثبوت آن. حکم برای عنوان وفای به شرط ثابت است و از عنوان به معنون سرایت نمیکند و معنون از باب انطباق و صدق، موجب امتثال و مجزی است. بنابراین، باز هم نماز شب مستحب است و نماز شب مستحب معنون شده به عنوان وفای به شرط و نه اینکه نماز شب واجب چنین باشد، پس احکام غیر الزامی نیز با عروض عنوان جدید تغییر نمیکند.
ضمناً فرقی ندارد که حکم استحباب برای نماز شب به قول مطلق ثابت باشد، یا به نحو اهمال، در هر حال تغییر نمیکند و اینکه در لسان فقها مشهور است که طهارت، گاهی به سبب نذر و شبه نذر واجب میشود، تعبیر مسامحی است وگرنه، طهارت همیشه مستحب است و عنوان وفای به نذر و شرط صحیح همیشه واجب است (موسوى خمينى، 1421، ج5: 257).
2. اصولاً قبول نداریم که احکام الزامی برای موضوعاتشان به نحو مطلق و بدون قید تجرد از طواری و عوارض ثابت باشند، ولی احکام غیرالزامی برای موضوعاتشان به قید تجرد از عناوین عارضی ثابت باشند، بلکه به لسان دلیلی که حکم شرعی را ثابت میکند، اعم از الزامی یا غیر الزامی بستگی دارد که اطلاق داشته باشد و مقدمات حکمت در آن فراهم باشد و دلالت کند که آنچه در دلیل اخذ شده، تمام موضوع حکم است و جزء یا قید دیگری ندارد، یا اطلاق نداشته باشد و اهمال دارد، یا مقید به عدم عروض عنوان ثانوی است.
اگر اطلاق داشته باشد حکمش همواره ثابت است و با عروض عنوان جدید تغییر نمیکند، خواه حکم الزامی، یا غیرالزامی و اگر اطلاق نداشته باشد حکمش قابل تغییر است، باز فرقی ندارد که حکم الزامی باشد، یا غیر الزامی (موسوى خمينى، 1421، ج5: 257).
3. اصولاً اگر ادلۀ مباحات و مکروهات و مستحبات اطلاق هم داشته باشند، مثل ادلۀ واجبات و محرمات که به قول شیخ اطلاق دارند، ولی باز شرط ترک غیرالزامیها یا شرط فعلشان مخالف کتاب و سنت نیست؛ مثلاً اگر کسی شرط کند فلان مستحب را ترک کند، یا فلان مکروه را به‌جاآورد این خلاف شرع نیست، زیرا منهای شرط و نذر نیز ترک مستحب جایز و فعل مکروه رواست، پس از ناحیۀ شرط خلاف شرعی مرتکب نشده است.
آری، اگر شرط کند که فلان مستحب، واجب باشد یا فلان مکروه، حرام باشد، این یقیناً خلاف شرع است و شرط باطلی است و هرگز مستحب الهی واجب نمیشود، بلکه همیشه مستحب است و هرگز مکروه حرام نمیشود، بلکه همیشه مکروه است هرچند با شرط و قسم، تکلیف جدیدی پیدا کند که وجوب وفای به شرط و قسم و حرمت حنث قسم و حرمت تخلف شرط باشد (موسوى خمينى، 1421، ج5: 259).
میرزای نائینی همانند سید یزدی ابتدا احکام را به دو دستۀ تکلیفی و وضعی تقسیم مینمایند و سپس به بیان ارائه ضابط میپردازند. ایشان در احکام تکلیفی بحث را همانند شیخ انصاری مطرح میکنند. محقق نائینی قائل است: شرط یا به عبارتی متعلق شرط گاهی از وضعیات شرعیه، و گاهی از تکالیف پنجگانۀ تکلیفیه میباشد، مانند اشتراط ترک واجب یا مباح یا فعل و انجام حرام یا مکروه یا مانند این موراد.
اما احکام وضعی به دو دسته تقسیم میشوند: گاهی از اموری هستند که شارع مقدس سلطنت و اختیار آن را به دست شارط قرار داده است، مانند باب حقوق و اموال. گاهی هم جزء اموری که ذکر شده نیستند، و از اموری مانند «الولاء لمن أعتق» و یا «ولد حر حراً» و یا «الطلاق بید من أخذ بالساق» و غیر این موارد میباشند که این امور تحت اختیار مکلف نیست. این قسم اخیر از احکام وضعیه، اشکالی در آن نیست که اشتراط و شرط کردن برخلاف آنها مخالف مشروع محسوب میگردد به طور جدّ، مگر اینکه دلیل خاصی بر تغییر آنها توسط شرط یا نذر یا مانند این دو، قائم شود مانند اشتراط ارث زوجه موقت یا شرط بنده بودن کسی که یکی از ابوین او حر است. پس اشکال در این موارد از جهت تعارض نصوص است که اگر کسی ادعای جواز شرط آن را نماید ادعای آن فرد به سبب نص خاص میباشد وگرنه تبدیل و تغییر حکم آن توسط شرط و نحو آن صحیح نمیباشد. پس همان‌طور که در این قسم از احکام وضعی شبههای نیست که تغییرش توسط شرط، مخالف با شریعت است، در قسم اول از احکام وضعی همین طور است یعنی در حقوق و اموال هم نمیشود توسط شرط حکمش تغییر یابد، زیرا مکلف نسبت به آنها سلطنت دارد و اوست که صاحب اختیار اموال و حقوق نیز میباشد.
در ادامه ایشان متذکر این نکته میشوند که سابق از این مطلب گفته شده شرط برای تملّک آن چیزهایی وضع شده است که تملکش توسط بیع و اجاره و غیر این موارد صحیح نیست (غروى نائينى، 1373، ج2: 105-104).
اما در احکام تکلیفی سخن ایشان این است که ظاهر این است که التزام به ترک واجب یا فعل حرام نوعاً خلاف مشروع نیز میباشد؛ نه تنها نوعاً بلکه ایشان میگوید شبههای در این مطلب که گفته شد وجود ندارد. دلیلی که ایشان میآورد این است: چرا که ممکن است اطلاق دلیل این دو (ترک واجب یا انجام محرم) شامل صورت التزام به خلاف و عدمش نیز گردد پس مخالف با کتاب و تحلیل حرام نیز میگردد، مگر اینکه دلیل خاصی بر جواز تغییر آن توسط شرط اقامه گردد، مانند سایر عوارض تجویز کنندۀ فعل حرام یا ترک واجب. لذا دلیل وجوب وفای به شرط (المؤمنون) شامل این موارد نمیگردد. به جهت اینکه شرط کردهاند که آن شرط مخالف با کتاب نباشد و موجب تحلیل حرام نگردد. لذا از نظر ایشان تعارضی بین این دو دلیل (دلیل تکلیف و دلیل شرط) واقع نمیگردد، چنانچه توهم گشته است (غروى نائينى، 1373، ج2: 105-104).
ایشان در ادامه فروض دیگری را که برای ادلۀ واجب و حرام نیز توسط دیگران مطرح است ذکر و سپس حکم آن را بیان میکنند. وی ادامه میدهد: اما در مباحات، التزام به ترک آن و یا التزام به انجام آن مخالف با شریعت محسوب نمیگردد. به جهت اینکه منافاتی بین وجوب بالعرض با اباحه فعلی آن وجود ندارد (غروى نائينى، 1373، ج2: 105-104).
6-2. ضابط مرحوم محقق اصفهانی (کمپانی)
مرحوم کمپانی ابتدا به توضیح و شرح سخن شیخ انصاری میپردازد و سپس در نهایت نظر خود را بیان میدارد. آنچه ابتدا ایشان توضیح میدهد با آنچه شیخ انصاری بیان نموده، متفاوت است، ایشان ابتدا، همانند آخوند خراسانی، بحث را به دو مقام ثبوت و اثبات تقسیم میکند. در مقام ثبوت که بحث شیخ انصاری شامل آن میشود احکام را به دو دستۀ اقتضایی و لااقتضاء تقسیم میکند و برخلاف شیخ انصاری مکروهات و مستحبات را ذیل احکام اقتضایی میشمارد و مباحات را ذیل احکام لااقتضایی قرار میدهد. ایشان معتقد است در مقام ثبوت دوگونه احکام وجود دارد:
1. احکام اقتضایی که شامل احکام طلبیه منبعث از مصالح و مفاسد، مانند وجوب و حرمت و استحباب و کراهت نیز میشود. ایشان میگوید در احکام اقتضائی، در مصالح و مفاسدش مقضیاتی وجود دارد که ممکن است عارض شدن عناوین ثانویه برخلاف این مقتضیات اولیه باشد. در این هنگام اگر مقتضیات اولیه دارای قوتی باشند که مصلحت و مفسده عنوان ثانوی و طاری نتواند مزاحمتی برای آنان ایجاد نماید اینجا موضوع به نحو ماهیت لابشرط لحاظ شده است، لذا حکم شرعی که مترتب بر این موضوع میگردد حکم فعلی تام حکمی نیز میباشد، ولی اگر توان و قوت این تزاحم را نداشته باشد به ناچار موضوع در اینجا به نحو بشرط‌لا از این عناوین ثانوی ملحوظ میباشد و حکم مترتب بر آن فعلی است، مادامی که مجرد از عناوین ثانوی باشد.
2. احکام لا اقتضاء که اموری مانند اباحه را دربرمیگیرد. ایشان معتقد است موضوع در اینگونه از احکام به ناچار به نحو بشرط‌لا ملحوظ میگردد. به همین خاطر است که این احکام اباحۀ فعلی با عناوین ثانوی تعارضی نداشته و ندارند و به مجرد عروض عناوین ثانوی اصل اباحه نیز منتفی میگردد، چه به صورت فعلی و چه اقتضایی.
خلاصۀ کلام محقق اصفهانی مقام دوم (مقام اثبات) این است که:
1. در احکام طلبیه ــ که گذشت ــ اثبات حکم بر دو امر متوقف است:
الف. ظهور انشاء به داعی بعث و زجر (نه به دواعی دیگر)؛
ب. اطلاق موضوع و عدم تقیید آن به قید وجودی و عدمی مانند نذر و شرط و اطاعت والد و... . ایشان میگوید اگر این دو امر محقق شود، انشاء دلالت میکند که موضوع این حکم به لحاظ عناوین ثانوی به نحو لابشرط است، ولی اگر عناوین ثانوی طاری و جاری شود بین دلیل حکم اولی و دلیل عناوین ثانوی، مانند شرط، تعارض به وجود میآید، مگر اینکه استثنای شرط مخالف کتاب و سنت آن تعارض را مرتفع گرداند.
2. ایشان در مورد احکام اباحه مینویسد: همان‌طور که موضوع حکم واقعی که در مقام ثبوت گذشت محال بود به نحو لابشرط لحاظ گردد، لذا در این مقام هم محال است که دلیلش از حیث عناوین اقتضایی و ثانوی مطلق باشد. لذا موضوع آن به نحو بشرط‌لا میباشد. پس محال است که در مقام اثبات هم این احکام با عناوین ثانوی تعارض پیدا کنند.
در انتها هم ایشان در مورد اشکالی که شیخ انصاری نسبت به خود وارد دانست ــ یعنی عدم تسری و عدم تزویج دوم ــ معتقد است که نیاز به توجیه وجود دارد (كمپانى، 1418، ج5: 131-128؛ 1419: 23-21). ایشان متذکر میشوند که متعلق شرط سه چیز است:
1. احکام تکلیفیه پنج‌گانه؛
2. احکام اعتبارات وضعیه شرعیه (تسبیبی و غیر تسبیبی)؛
3. أعمال (فعل یا ترک فعل).
وی معتقد است که در احکام تکلیفیه شرط کردن وجوب چیزی یا شرط حرام کردن چیزی، معقول نیست چرا که احکام تکلیفیه از مجعولات شرعیه نیز میباشد، لذا شرط کردن آن امر غیرمقدور میباشد. ایشان احکام وضعیه غیر تسبیبی را هم مانند احکام تکلیفی امر غیرمقدور میداند، و در احکام وضعیه تسبیبی شرط کردن سبب خاص را امری محال میداند، لذا تنها بحثی که باقی میماند قسم سوم است. در این قسم فقط بحث موافقت و مخالفت راه دارد (كمپانى، 1418، ج5: 132-130).
امام خمینی میگوید: مرحوم کمپانی در احکام تکلیفیه و وضعیه به اشتباه افتاده است که میگوید امری غیرمعقول است بلکه باید میگفت امری غیرمشروع است. ایشان میگوید آن چیزی که غیرمعقول است آن شرطی است که بگوید حکم خداوند فلان طور باشد و بخواهد با شرط کردنش حکم خدا را تغییر دهد و این هم بطلانش واضح است چون هیچ عاقلی چنین شرطی نمیکند (موسوى خمينى، 1421، ج5: 255).
7-2. ضابط مرحوم امام خمینی(ره)
امام خمینی(ره) ابتدا ضابط خود را بیان میکند و سپس به نقد و اشکال از مرحوم شیخ انصاری میپردازد که بحث آن گذشت.
ایشان معتقد است نیازی به ضابطی که شیخ انصاری بیان کردهاند، نیست. ایشان ضابط تشخیص شرط مخالف کتاب و سنت را عرف میداند. این برگرفته از یک مطلب کلی و قانونی است که موضوعات احکام اگر از موضوعات شرعی باشند، باید برای فهم آن به خود شارع رجوع کرد، ولی اگر عرفی باشند باید به متفاهم عرفی مراجعه کرد (محمدی، 1394، ج6: 388).
امام خمینی(ره) میگوید: همانند سایر موضوعاتی که احکام شرعیه بر آن مترتب میگردد تشخیص مخالفت کتاب و سنت و عدم آن موکول به عرف است و این مخالفت و مقابلش نزد عقلا امر مجهولی نیست تا احتیاج به بیان و سختی دادن به نفس باشد؛ یعنی خود عرف، اینها را تشخیص میدهد. مثلاً در مورد احکام تکلیفیه الزامیه، شبههای نیست که در شرط کردن فعل حرام یا ترک واجب، عرف تشخیص میدهد که مخالف شرع است همان‌طور که عرف، ارتکاب حرام و ترک واجب بدون شرط را خلاف شرع میشمارد.
سپس مرحوم امام به بیان یک مثال ساده میپردازد و معنای واجب و حرام را بیان میکند و پس از آن بیان میدارد: واضحتر از این موارد، این است که شرط نماید حرمت حلالی را مانند شرط اینکه زوجه یا ملک یمین بر او حرام باشد یا ترک قسم بین ازواج بر او حلال باشد که عرف و عقلا در این موارد به خلاف بودن شرع آن به راحتی پی میبرند.
ایشان در انتها در مورد احکام الزامیه میگوید: بین احکام تکلیفی و وضعی، شرطی که منافی احکام الهی است فرقی نمیکند و در هر دو باطل است و تشخیص آن هم بر عهدۀ عرف میباشد (موسوى خمينى، 1421، ج5: 254).
در مورد احکام غیرالزامیه مانند محللات و مباحات و مستحبات و مکروهات، اگر ترک این احکام و یا انجام آنها را شرط کنند، شک و شبههای نیست که مخالف کتاب و سنت نمیباشد. همچنان که قبل از شرط نمودن هم اتیان و ترکش مخالف کتاب و سنت نمیباشد، چرا که بدون شرط اجازه داریم برای همیشه آن احکام (چه مستحب و چه مکروه و چه مباح) را انجام دهیم یا ترک نماییم. پس اشتراط آن اشتراط امر جایز شرعی میباشد. لذا شرط کردن در اینگونه از احکام، تحلیل حرام یا تحریم حلال نمیباشد و با شرط کردن فعل یا ترک فعل، خلاف شرعی مرتکب نشدهایم (موسوى خمينى، 1421، ج5: 256-255).
علی محمدی میگوید تفاوت حکم الزامی و غیرالزامی در همین است که در احکام الزامی، شرط فعل حرام یا ترک واجب نیز خلاف شرع است، ولی در احکام غیر الزامی، شرط فعل مکروه یا ترک مستحب، خلاف شرع نیست، زیرا فرض این است که فعل یا ترک، با نظر به ذاتش جایز است (محمدی، 1394، ج6: 389-388).
در ادامه، امام خمینی با توضیح احکام تکلیفی بیان میدارد: با روشن گشتن وضعیت احکام تکلیفی، حالِ احکام وضعی نیز مشخص میگردد. مثلاً اگر شرط کند که امر زن به دست خودش باشد یا امر طلاق به دست زن باشد شرطش خلاف شریعت مقدس است، اما اگر شرط کند که مردش او را طلاق ندهد یا اینکه با او مجامعت ننماید، شرط باطلی نیست. علتی که وجود دارد این است که بدون شرط نیز طلاق ندادن اختیاری بود و شوهر میتوانست هیچ‌گاه طلاق ندهد. مثال دیگری که ایشان میزند این است که شرط کند در ساتر درست شده از حیوان حرام گوشت نماز بخواند یا در مکان غصبی نماز بخواند، این موارد باز مخالف شریعت مقدس میباشد (موسوى خمينى، 1421، ج5: 256).
8-2. ضابط مرحوم سید مصطفی موسوی خمینی
از نظر وی احکام کتاب دو دسته هستند:
1. احکام الهی یا احکام تأسیسی در شریعت اسلامی و یا سایر تشریعیات سابق که اینها هم احکام تأسیسی محسوب میشوند.
2. احکام عقلایی امضایی اسلامی، مثل عمل به خبر واحد و نفوذ خیار شرط.
شرط مخالف قسم اول، مخالف کتاب محسوب میشود و اما در مورد قسم دوم از احکام مذکور، مادامی که حکمی از کتاب در مخالفت با جعل شرط در آن مورد دیده نشده است، میتوان در آنها جعل شرط کرد. بنابراین شرط مخالف قسم اول چه از احکام تکلیفی یا وضعی ایجابی یا ندبی، تحریمی یا کراهتی باشد، شرط عرفاً مخالف کتاب تلقی میگردد؛ مگر اینکه گفته شود ترک مستحب و ارتکاب مکروه جزء ترخیصات میباشد و شرط برخلاف آنها جایز است؛ ولی در شرط مخالف قسم دوم چنین چیزی را معتقد نیستیم (موسوى خمينى،1418، ج2: 66).
نتیجه‌گیری
1. فقیهان شرط ضمن عقدی را لازم الوفاء میدانند که صحیح باشد از جمله شرایط صحت شرط ضمن عقد است که به تحریم حلال و تحلیل حرام نینجامد.
2. فقیهان در زمینۀ ضابط تحریم حلال و تحلیل حرام اتفاق نظر ندارند.
3. شیخ انصاری شرطی را که منجر به تحلیل حکم غیرقابل‌تغییر حرمت و تحریم حکم غیرقابل‌تغییر حلیت شود شرط حرام و محرم حلال تلقی کرده است.
4. میرزای نائینی بر این باورند که ابتدا باید احکام را به احکام تکلیفی و وضعی تقسیم کرد سپس ضابط را ارائه کرد.
5. محقق نراقی در احکام تکلیفی فقط التزام به احکام واجب و حرام را مخالف کتاب و سنت میداند، اما التزام به انجام یا ترک در مباحات را جایز میداند. وی تغییر احکام وضعی توسط شرط را مخالف شریعت میداند.
6. امام خمینی مرجع تشخیص شرط محرم حلال و محلل حرام را عرف میداند.
منابع
- قرآن کریم.
- ابن سيده، على بن اسماعيل. (1421ق.) المحكم و المحيط الأعظم، تصحیح عبدالحميد هنداوى، بيروت: دار الكتب العلمیه، چاپ اول.
- ابن هشام، عبدالله بن‌يوسف. (بی‌تا) مغني اللبيب، قم: كتابخانه حضرت آيت الله العظمي مرعشي نجفي(ره)، چاپ چهارم.
- ابوجيب، سعدى. (1408ق.) القاموس الفقهي لغةً و اصطلاحاً، دمشق: دار الفكر، چاپ دوم.
- انصارى دزفولى، مرتضى بن محمد امين. (1415ق.) المكاسب المحرمة و البيع و الخيارات، قم: كنگرۀ جهانى بزرگداشت شيخ اعظم انصارى، چاپ اول.
- تهانوى، محمدعلى بن على كشاف. (1996م.) اصطلاحات الفنون، بيروت: مكتبة لبنان ناشرون، چاپ اول.
- جاوید، محمد جواد. (1389) قانون و قانون‌گذاری در آرای اندیشمندان شیعه، تهران: دانشگاه امام صادق(ع).
- جعفری جزائری مروج، سید محمد. (1435ق.) هدی الطالب الی شرح المکاسب، تحقیق محمد علی موسوی مروج، بی‌جا: مؤسسة السیدة المعصومة، الطبعة الاولی.
- جعفری لنگرودی، محمد جعفر. (1378) ترمینولوژی حقوق، تهران: کتابخانۀ گنج دانش، چاپ دهم.
- جوهرى، اسماعيل بن حماد. (1376ق.) الصحاح، تصحیح احمد عبدالغفور عطار، بيروت: دار العلم للملايين، چاپ اول.
- حر عاملى، محمد بن حسن. (1409ق.) وسائل الشيعة، قم: مؤسسة آل البيت عليهم السلام، چاپ اول.
- خراسانى، محمد كاظم بن حسين (1406ق.) حاشية المكاسب، تصحیح سيد مهدى شمس الدين، تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، چاپ اول.
- راغب اصفهانى، حسين بن محمد. (1412ق.) مفردات ألفاظ القرآن، بيروت: دار القلم، چاپ اول.
- صدر، محمد باقر. (1423ق.) دروس في علم الأصول- الحلقة الثالثة، قم: طبع مجمع الفكر، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1408ق.) دروس فی علم الاصول، قم: انتشارات اسلامی، چاپ پنجم.
- طباطبايى يزدى، سيد محمد كاظم. (1421ق.) حاشية المكاسب، قم: مؤسسه اسماعيليان، چاپ دوم.
- عابدیان، میرحسین. (1379) شروط باطل و تأثیر آن در عقد، تهران: ققنوس، چاپ اول.
- عسكرى، حسن بن عبدالله. (1400ق.) الفروق في اللغة، بيروت: دار الافاق الجديدة، چاپ اول.
- غروى نائينى، ميرزا محمد حسين. (1373ق.) منية الطالب في حاشية المكاسب، تقریر موسى بن محمد نجفى خوانسارى، قم: المكتبة المحمدية، چاپ اول.
- فاضل موحدى لنكرانى، محمد. (1416ق.) القواعد الفقهية، قم: چاپخانه مهر، چاپ اول.
- فراهيدى، خليل بن احمد. (1409ق.) كتاب العين، قم: نشر هجرت، چاپ دوم.
- فروغی، سید علیرضا. (1369) «مبانی فقهی مادۀ 10 قانون مدنی» ، پایان نامه کارشناسی ارشد فقه و حقوق اسلامی، مدرسه عالی شهید مطهری.
- قرشى، على اكبر. (1371) قاموس قرآن، تهران: دار الكتب الاسلاميه، چاپ ششم.
- کلانتری، علی اکبر. (1378) حکم ثانوی در تشریع اسلامی، قم: دفتر تبلیغات اسلامی حوزۀ علمیۀ قم، چاپ اول.
- كمپانى، محمد حسين اصفهانی. (1419ق.) حاشية كتاب المكاسب (ط- القديمة)، تصحیح عباس محمد آل سباع قطيفى، قم: ذوي القربى، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1418ق.) حاشية كتاب المكاسب (ط- الحديثة)، تصحیح عباس محمد آل سباع قطيفى، قم: أنوار الهدى، چاپ اول.
- محقق داماد، سید مصطفی. (1393) نظریۀ عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ سوم.
- محمدی، علی. (1394) کوثر فقه، تهران: چاپ و نشر عروج، چاپ اول.
- ــــــــــ . (1391) شرح مكاسب، قم: انتشارات الامام الحسن بن علي عليهما السلام، چاپ سوم.
- مركز مطالعات و تحقيقات اسلامى- پژوهشكده فقه و حقوق، (1421ق.) مأخذ شناسى قواعد فقهى، قم: انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزۀ علميۀ قم، چاپ اول.
- مشكينى اردبيلى، على. (1374) اصطلاحات الاصول و معظم أبحاثها، قم: الهادي، چاپ ششم.
- مصطفوى، حسن. (1430ق.) التحقيق فى كلمات القرآن الكريم، بيروت- قاهره- لندن: دار الكتب العلمية، مركز نشر آثار علامه مصطفوي، چاپ سوم.
- موسوى خمينى، سيد روح اللّه. (1421ق.) كتاب البيع، تهران: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى، چاپ اول.
- موسوى خمينى، سيد مصطفى. (1418ق.) الخيارات، تهران: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى قدس سره، ، چاپ اول.
- ميرزاى قمى، ابوالقاسم بن‌محمد حسن (1427ق.) رسائل، قم: دفتر تبليغات اسلامى- شعبۀ خراسان، چاپ اول.
- نراقى، مولى احمد بن محمد مهدى. (1417ق.) عوائد الأيام في بيان قواعد الأحكام و مهمات مسائل الحلال و الحرام، قم: انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزۀ علميۀ قم، چاپ اول.
- يعقوب، اميل. (1367) موسوعة النحو و الصرف و الإعراب، بيروت: انتشارات دار العلم للملايين، چاپ اول.
[1] 1. دانشیار دانشگاه شهید مطهری. E-mail:da.naghibi@yahoo.com
[2] 2. دانش‌آموختۀ کارشناسی ارشد فقه و حقوق خصوصی دانشگاه شهید مطهری (نویسنده مسئول).
E-mail:sd.razaghi@gmail.com
دریافت مقاله: 28/11/1398 تأیید مقاله: 10/3/1399
